由于安全、快捷、方便易携，银行卡正逐渐取代现金，成为存款、信贷、结算、支付等业务的主要载体。但银行卡自身性的缺陷也带来了被盗用的风险。如何在银行与持卡人之间分配银行卡被盗用的风险责任，关系到如何保护银行卡用户的利益，降低银行卡使用的风险，促进银行卡产业的迅速发展。各法院面对银行卡被盗用的纠纷由于理解的不同导致适用法律、判决结果各异，影响了法律的统一性，同时也引起了法律界、金融界较大的关注。
案例一：原告张某银行卡内的6.5万元在一商场ATM机上被非法转账取走，警方认定该案系金融凭证诈骗案。张某将银行告上法庭。一审法院认为，庭审中张某未提供相关证据以证明存款是被人用伪卡冒领的事实，只是陈述警方对案件的定性。张某作为该密码唯一知情人，在没有证据证明存款被他人用伪卡冒领情况下主张银行方面赔偿，不予支持。
厦门市中院二审认为，银行与张某之间存在储蓄存款合同关系。从警方的情况说明及相关事实分析，可以推定张某对于其账户里的存款被领走并没有过错。银行作为保管方，负有对储户存款谨慎保管的特别注意义务。由于存款处于保管方控制下，保管方对证据材料具有单方性隐蔽性，双方发生纠纷时，应适用推定过错的举证责任分配原则。在未能证实存款人张某有过错情况下，依据公平合理原则，银行应当赔偿张某现金存款65000元及相应利息，并撤销原审法院判决。
案例二：一宗因持卡人在ATM机上进行修改密码操作、未能立即取出银行卡被盗取存款而起诉发卡银行的损害赔偿案经东莞市中级人民法院终审认为，银行卡的所有人泄漏了银行卡密码并遗失了银行卡，致存款被他人取走，应负主要责任。柜员机是营业场所的延伸，持卡人在柜员机修改密码时正值银行的营业时间，银行应当对其客户在营业时间、营业场所办理业务时，尽一般安全注意之责。本案中，持卡人对其卡及密码的保管，责无旁贷，自己承担损失的主要责任。二审判决由银行赔偿持卡人存款损失的30%，其余70%由持卡人自己担责。
以上两案例都是银行卡和密码被他人非法获取，未及时挂失导致储户存款被盗取，但判决的结果却不一样。出现这种司法不统一现象的原因在于目前对银行卡风险责任的承担缺乏明确具体的规定。导致法官在审判实践中要么依据《银行卡业务管理办法》的规定，确认银行卡领用合约的合法有效性，要么只能依据民法通则106条过错责任的原则性规定进行判决。笔者认为，无论采取上述哪一种方式，其合理性都值得商榷。
一、法律法规的适用
首先，《银行卡业务管理办法》从性质上看只是中国人民银行的部门规章，其效力低于法律和行政法规。在司法审判中也只是法官断案的参考性文件，不具有绝对的约束力。《银行卡业务管理办法》第56条明确规定，“银行卡申请表、领用合同是发卡银行向持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。发卡银行应当本着权利与义务对等的原则制定银行卡申请表及信用卡领用合约。”但事实上，各大银行的银行卡申请表及领用合约都存在着发卡行与持卡人权利义务的失衡的情况，违背了权利与义务对等的原则。例如《中国工商银行牡丹卡领用合约》、建设银行的龙卡章程、招商银行国际信用卡章程表示，信用卡挂失后“经发卡机构确认”就能免除支付义务。
由于格式合同制定者考虑的是维护和扩大自己的利益，所以在没有强制性规范约束的情况下，权利与义务对等的原则在信用卡协议性文件中很难实现。结果是，发卡行往往利用经济优势通过格式合同将各种风险转嫁到持卡人身上，逃避应有的义务和责任。《银行卡业务管理条例》虽然列举了发卡行的义务，但是也没有规定相应的法律责任。因此银行卡领用合约并不具备绝对的有效性，如果违背了权利与义务一致的原则、违背合同法格式条款中公平原则的规定应属无效，银行不能以其在办理业务过程中符合人民银行的的业务办理规定抗辩。
(一)适用过错责则之障碍
既然《银行卡业务管理办法》存在诸多局限性，那么，在无其他权威性的法律法规可以依循的情况下，依据《民法通则》106条过错责任的一般规定来认定银行卡冒用的损失承担是否就是最好的选择呢?笔者认为，尚值得仔细的推敲。采取何种规则原则，涉及到立法的价值取向和各方面利益的综合衡量。
首先，过错责任原则只是民法上的一般性归责原则，而金融法律有其特殊的立法原则和价值取向。其一就是保护客户和其他社会公众的利益。我国《商业银行法》第1条就明确把保护存款人和其他客户合法利益作为该法的首要目标。
其次，从物的所有人承担物灭失的风险角度，银行作为货币的所有者及占有者也应该承担妥善保管货币的义务及灭失的风险责任。案例一中，二审法院的判决从结果上来讲保护了储户的利益，但其判决的理由，即将银行与储户的储蓄存款合同定性为保管合同却值得商榷。形式上看，储户对自己所存入银行的资金在通常情况下有很强的支配力，似乎并没有因为将资金交给银行而丧失对其资金的所有权。但是，金钱作为特殊的种类物，只要占有即拥有所有权。因此，储蓄或借贷行为都将形成一定的债权债务。比如在储蓄的情况下，存款一经存入银行即为银行所有，存户则转化为债权人，只能依据存款凭证请求银行付款。银行作为所有权人，既有权运用这笔存款获取利润，也有义务承担金钱灭失的风险、按约定清偿债务，并承担清偿不能的风险和责任。而银行卡法律关系也应当遵循同样的逻辑。银行应当根据持卡人的要求支付相应的款项，如果并非出于持卡人的真实意思支付了款项，无论是银行否有过错都应当赔偿损失。从合同履行的违约责任角度来讲，对银行不能履约付款的行为也难以适用过错责任原则。
第三，从权利与义务平衡的角度考虑，基于银行在信用卡业务中的绝对优势地位，银行应较之持卡人应当承担更多的义务和责任，这一点无论是在英国还是美国的法律实践中都得到了认可。这反映出立法者保护消费者利益，保持社会弱势群体与实力雄厚的产品、服务提供者权利与义务的平衡的价值取向。银行由于其雄厚的财力、物力、人力也具有能力改进系统、规范管理以避免交易的风险，存款人除妥善保管银行卡、密码，按银行安全规定规范操作外则几乎不具备这方面的能力，若持卡人按规定使用银行卡，仍然不能避免被盗用，应认为银行存在过错。因此将技术性缺陷导致的银行卡被冒用的风险责任分配给银行是合理和可行的。从风险的承受力来看，银行勿庸置疑往往远强于持卡人。从避免银行卡被冒用的角度看，银行和持卡人都有义务避免风险。因此，持卡人和银行都有义务保证安全使用银行卡。
(二)严格责任原则之适用
银行在信用卡业务中适用严格责任原则应当是我国银行卡法律制度发展的趋势。严格责任主要是英美法中采用的一个概念，近年来已被我国学者所引进。按照普通法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对此损害负责。它主要考虑的是被告的行为与损害之间的因果关系问题。当损害发生以后，如果形成了明显的责任根据和因果关系，就要确立被告的责任。在产品责任、保险责任等领域，由于当事人在经济、技术等方面的资源和力量明确不平等，法律必须给予弱势一方更多支持以实现公平与正义，因此使用严格责任来代替过错责任原则。同理，考虑到持卡人与银行悬殊的力量对比，信用卡责任适用严格责任是合理可行的。从培育和发展我国的信用卡受理市场，保护持卡人权益的角度出发，积极争取持卡人，做大做强我国信用卡市场，应对入世后即将到来的国际竞争是我国信用卡产业的共同利益，适用严格责任不仅有利于维护持卡人的利益，对银行卡业务的发展也大有裨益。
适用严格责任并不意味着银行在任何情况下都要承担银行卡被冒用的风险责任。严格责任不等同于无过错责任，在某些情形下允许行为人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。银行对货币的所有权并非绝对的控制权，银行除支付少量的利息外，并未支付相应的对价，因此虽然货币所有权交给了银行，但实际上通过存款合同，却保有了对所存款项相当强的支配权。可见，银行作为货币的所有者并不具备所有人绝对的支配权，实际上，随着网络的发展、银行服务质量的提高，储户拥有了越来越强的对资金的支配力，在此情况下，如果仅仅使用物的所有人承担物灭失的风险的理论显然对银行有些不公，且也很可能助长储户的恶意诈骗事件的发生。因此，由银行承担所有的银行卡冒用风险也是不合理的，在某些情形下也不能排除持卡人的责任。运通公司、花旗银行、渣打银行等国际信用卡发卡机构都在挂失后承责声明中加入了除外约款。除有除外约款所列的事项，被冒用的损失全部由银行承担。因此，我国各发卡行可以借鉴国际经验，补充相应的除外条款，完善其信用卡章程。
银行卡责任适用严格责任原则下，银行与持卡人风险责任的分配应注意的具体情形：
1、我国目前的银行卡领用合约中挂失免责等违背公平原则的格式条款应属无效。银行卡和密码遗失的情况下，持卡人及时挂失，则挂失后损失应该由银行承担。对挂失前的损失，应考察储户和银行的过错而定。在储户故意泄漏密码或者不配合银行安全使用银行卡规定的情况下导致银行卡被盗用，应认为具有直接故意或间接故意，应当承担银行卡被盗用的损失。
2、银行卡被伪造导致储户存款被冒用的情形，具体又分为两种情况，一种是储户存在过错如保管不善泄漏了密码导致银行卡被盗用，如储户故意告知他人银行卡密码。第二种是由于银行存在过错，如审核不严、没有为储户提供保护密码安全的设备、场所及措施等导致密码泄漏。在第一种情形下，储户存在一定的过错应当承担一定的责任。但密码的遗失并不必然导致银行卡被盗用，如果银行能够严格的审核取款人身份也可以防止盗用的发生，因此银行也应该承担一定的责任。第二种情形下，储户没有任何过错，理应由银行承担责任。
3、在签名被伪造的情况下，银行既然将持卡人签名作为支取存款的凭证，那么应该具备相应的识别真实签名的能力及义务，因此，持卡人并未签名也就没有对提取帐户内的存款进行确认，对持卡人当然不具有约束力，在此情况下被冒用的损失应由银行承担。
三、 举证责任的分配
在信用卡被盗用的情况下，持卡人往往认为自己没有过错，不应当由自己承担责任。“谁主张谁举证”是民事诉讼程序的基本规则，但是这样的主张往往因为缺乏有力的证据得不到法院的支持。在这种特殊的情况下，原告在经济地位或者政治地位上明显弱于被告，或者由于技术性、专业性上的绝对优势令被告更容易获取证据,需要通过举证责任倒置来实现程序的正义。产品责任、医疗事故纠纷等都适用举证倒置的规则。银行业显然符合适用“举证责任倒置”的要求。储户所能提供的证据一般由银行卡领用合约、银行卡、身份证，仅凭此查清案件事实，而银行掌控着持卡人的资信状况和信用额度，掌握着所有交易的记录资料、监控录像等等，完全可以提供相关的证据查清案件事实。因此,由银行来承担举证责任更为适宜。
引用法条
[3]《中国人民银行关于下发《银行卡业务管理办法》的通知》 第五十六条
