风险社会的刑法立法期待思维导图

上古男污神

2023-03-08

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从刑罚的价值追求角度来看，刑法的价值至少有三种选择:安全刑法、刑法安全、国民与国家的利益尽可能平衡保护。每一种选择都意味着在国民与国家利益的相互矛盾中，使平衡的中线向着选择方面做一定程度的倾斜。笔者认为，在我国现阶段，应以刑法安全作为刑法价值的优位选择。

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思维导图大纲

一

一般说来，刑法安全与安全刑法是价值对立的两种追求，而且任何一方的牺牲都是对刑法所应保护利益的侵害，对两类利益都不能轻言放弃。因为安全刑法是对社会中的公共利益保护之到位，社会整体利益处在威胁最少的状态;而刑法安全则是从社会个体的保护之视角，说明对于个体来说，何种刑法是对个体保护最安全的刑法，能够最大限度地使个体利益得到最有效的保护。如果说两者具有完全的同一性，这样的研究就是不需要的。但事实并非如此，如果仅关注于社会安定，预防犯罪，对犯罪者予以严厉处置以符合预防需要就是合理的，至于犯罪人的利益就只能作为社会利益保护之牺牲而要求犯罪人予以忍受，于是安全刑法就应当成为立法与司法的追求，其刑法要求也就是安全刑法。相反，如果更关注于加害者的利益之保护，情况就相反，于是就应当追求刑法安全。而选择何种刑法，是与一个国家的国家观念具有密切联系的，同时也需要与社会所处的状态发生勾连。

二

安全刑法，是指刑法的保护社会安全之功能居于首要位置的刑法。国民组成国家形成社会的目的，不是为了由一个管理者来使自己的自由受到限制，而是为了使自己的自由得到最大限度的实现。但个人的各自为战导致的结果往往是适得其反，哪个人都不可能战胜所有的对手处于绝对的胜利者的状态，因而，为了自由各自为战的结果是没有自由。于是社会就成了人类生活的共同形式。但社会的最高价值最起码在现代社会是追求所有人的重大利益的实现与利益实现的最大化。为了该目标的实现，个人的自由就必须在一定程度上予以让渡，以使社会能够生存。因为组成社会毕竟是人类的选择。

人是应当存在自由的，但社会的存在以对社会成员的某些自然权利的让渡作为前提，因此人的自由在社会中就必然受到限制，而不能是绝对的或者不受任何干涉的自由。问题的关键在于这种干涉的范围与力度。不容否认，允许刑法的存在，是这种干涉的最主要的也是最极端的表现形式。但刑法的干涉范围，毕竟是不能没有限度的，否则就失去了社会存在的价值，在没有任何限制的国家权力之下，国民也许更愿意成为蛮荒时代的野人。

于是在全部的社会形态下，如何协调个人与国家或者社会之间的关系，就是一个在任何国家均不能回避而且是最基本的社会问题。而该问题在现代社会的重要表现之一，就是安全刑法在什么程度上应当被允许的问题。

作为现代社会的一个重大特性，就是风险社会，即随着社会的发展，科技的发达，人类的创造性在给人类带来了方便与利益的同时，也带来了巨大的风险，科技成果不但可以造福于人类，也具有毁灭人类的巨大破坏性能量。在这种情况下，人类社会的应对措施应当如何设计?显然，为了使社会与社会的成员不至于因为自己造成的巨大破坏力量而导致社会的毁灭或者重大损害，就需要找到一种方式，使社会能够尽可能避免人类自身对社会的巨大危害与危险，而这种方式自然要对创造出这种危险的行为在一定情况下予以禁止，对违反禁止规定的人进行处罚甚至是最严厉的刑罚之处罚。于是，与传统的社会对犯罪的规定方式不同，在现代社会的巨大风险之下，刑法为了保障社会的安全，刑罚之介入的时机就不得不发生变化，即介入的时间提前，不是在行为已经造成了法益(个体法益)侵害时才进行介入，而是在侵害的危险出现时就允许刑法的介入，也就是使刑法成为最有利于保护社会安全的刑法，即安全刑法。可以说，安全刑法是现代风险社会为了保障社会安全之有效措施。

三

刑法安全，是指刑法运行的安全，其基本的意义，就在于刑法的规定应当明确，虽然不能排除解释的可能，但同时应尽可能做到在立法上不赋予司法者过分的解释法律之权力，以保障国民在法律之下的安全性。而危险犯是以可能性作为处罚依据的犯罪，可能性的判断与实害犯的判断不同，它不是以现实的法益侵害作为认定的依据，而是以可能性也就是危险作为判断行为人之行为性质的标准，而可能性具有相当大的不确定性。

危险概念本身就是一个巨大的危险，于是刑法的安全之地位，就不得不成为危险犯之取舍的基本依据。

我国刑法中的危险犯，不论是总则规定的危险犯——如未完成形态的犯罪、狭义的共犯等，还是分则规定的危险犯——即不以现实的法益侵害作为成罪标准的犯罪，如危害国家安全的大部分犯罪、危害公共安全犯罪中的非实害犯、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序的部分罪名等，都不是以法益的现实侵害作为成罪的标准，危险犯已经成了基本的犯罪形态之一。

四

以上说明，刑法安全与安全刑法已经处于某种程度的对立状态，安全刑法，要求刑罚的介入范围扩大，介入条件放宽，而其放宽的基本方向就是对于危险类型的放宽，不需要对具体法益的具体危险作为刑法介入的依据，而是以具体法益的抽象危险作为介入的根据。具体说来，就是抽象的危险犯具有了刑法介入的可能性，或者放宽抽象危险犯的处罚范围。而抽象危险犯的危险不是具体的可能性而是抽象的可能性，于是安全刑法的要求就是以抽象的法益侵害可能性作为刑法介入的根据。

而抽象可能性的判断是微妙的。抽象的可能性是非现实的可能性，是没有具体的可以充分证明的可能性，一定意义上就是行为的类型性可能性，这种危险的判断，就必然导致依靠判断者的内心确认，而这种确认又是没有实在的证据要求的。那么，如果安全刑法导致刑法中的危险犯之大量介入，会导致刑法的安全性受损，也就是使法治的价值追求的实现存在一定的障碍。

如果说，安全刑法是现代危险社会的一种要求，那么，如何保障刑法的安全也是必须给予关注的。尤其在我国现阶段，由于中国不具有深厚的法治传统，社会优位的观念在人们的观念尤其是管理者的观念中根深蒂固，因此中国的现行刑法在安全刑法的表现方面已经是比较明显的，如预备犯的一般处罚立法、抽象危险犯的规定具有一定的范围、危险犯的处罚具有相当的严厉性等，都说明我国的安全刑法已经够用，甚至已经过分。在这种前提下，如果允许用抽象的危险犯这样的安全刑法的立法与司法模式，其可能的结果就是将刚刚开始建立起来的法治观念和人们的法治意识再一次弱化。因此作为现实的选择，巩固刚刚建立起来的法治观念，对于我国来说是更重要的。因此选择刑法安全的价值优位应当具有选择的合理性。

另外，在我国，社会优位的价值观念已经是根深蒂固，社会利益的保护对于中国来说已经是比较周全的，甚至为了这种保护已经是可以在一定程度上牺牲个体利益，如我国不是个别的抽象危险犯的规定就说明了这个问题。我国抽象危险犯的追求与观念的现状也说明，在我国现阶段，如何在刑法中体现国民利益的地位，使国民的利益真正成为国家的根基、国家立法的基本依据，是值得给予关注的。在该种情况下，如果不涉及对个体利益的现实侵害之犯罪，刑法的介入就应当特别慎重。

(作者为吉林大学法学院教授、博士生导师)

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