入户盗窃未遂或盗窃数额未达到盗窃罪 定罪标准时，能否以非法侵入住宅罪定罪处罚，是司法实践中争议较大且做法不一致的一个问题。
赞成者认为，入户盗窃行为人在实施盗窃行为时主观目的是非法占有他人财物，非法进入他人住宅是手段行为，盗窃是目的行为，两者是一种牵连关系。虽然盗窃未遂或盗窃数额未达到盗窃罪的起点标准，但其入户盗窃，具有较大的社会危害性，其行为严重侵犯了公民的住宅安宁，应当以非法侵入住宅罪依法追究其刑事责任。也有人认为，牵连犯的前提是手段行为和目的行为都构成犯罪，盗窃未遂或盗窃数额未达到盗窃罪标准的，盗窃行为尚未触犯盗窃罪名，因而非法侵入他人住宅与盗窃行为不具有牵连关系，不适用牵连犯理论，应按吸收犯理论，即重行为吸收轻行为(或高度行为吸收低度行为)，具有严重社会危害性的非法侵入他人住宅行为吸收盗窃行为，对行为人应以非法侵入住宅罪定罪论处。
反对者认为，入户盗窃行为人主观上是以非法占有他人财物为目的，而非故意影响他人居住安宁，与非法侵入住宅罪的主观要件不符合。在客观方面也不符合我国刑法理论关于非法侵入住宅罪的客观表现——非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，严重影响他人居住安宁。非法侵入他人住宅的行为是公开侵入行为，而入户盗窃是潜入即秘密进入，两者有区别。因而对入户盗窃未遂或盗窃数额未达到盗窃罪定罪标准的，不能以非法侵入住宅罪定罪处罚，只能按无罪处理。
笔者认为，入户盗窃未遂或盗窃数额未达到盗窃罪定罪标准时，能否以非法侵入住宅罪定罪处罚，确实是一个需要斟酌的问题，反对意见并非没有道理。第一，我国刑法理论对非法侵入住宅罪的认识是比较一致的。一般认为非法侵入住宅罪的客观表现是“非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，严重影响他人居住与生活安宁的”。刑法第二百四十五条的主要意图是打击这种公开侵入他人住宅，公然扰乱他人生活安宁的行为。第二，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”该解释并没有规定入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达到较大标准的，可以按非法侵入住宅罪定罪处罚，这表明最高法院认同非法侵入住宅罪是“非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，严重影响他人居住与生活安宁的”的理论解释，不认为入户盗窃这种秘密侵入他人住宅的行为属于非法侵入住宅罪的一种客观表现。但也有人认为，既然该解释没有明确规定对入户盗窃不能以非法侵入住宅罪定罪处罚，那就可以按非法侵入住宅罪定罪处罚。笔者认为，这种理解是值得商榷的。《解释》规定入户盗窃三次才可以按照盗窃罪定罪处罚(应该理解为刚达到盗窃罪的定罪标准)。如果一次入室盗窃就以非法侵入住宅罪定罪处罚，那么非法侵入住宅罪和盗窃罪在定罪标准(社会危害程度)上就明显失衡，何况依一般观念，盗窃罪较非法侵入住宅罪是更为严重的犯罪，构成犯罪的标准应当更低。另外，如果入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达较大标准，都可以按非法侵入住宅罪定罪处罚，那么《解释》关于一年内入户盗窃三次以上的，以盗窃罪定罪处罚的规定就形同虚设了。浙江省《全省法院经济犯罪 疑难问题研讨会纪要》(二)中认为：“入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达到较大标准，不构成盗窃罪时，对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是，如果有严重影响他人正常生活等严重情节的，可以按非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任。如行为人的行为构成故意毁坏财物罪 的，则定故意毁坏财物罪。”表明入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达到较大标准时，按非法侵入住宅罪定罪处罚不符合刑法第二百四十五条的立法原意。
当前，一些地方的司法机关对入户盗窃未窃得财物或窃得财物的数额未达到较大标准的，均以非法侵入住宅罪定罪处罚，笔者认为其主要原因有三点：
第一，入户盗窃社会危害大。入户盗窃的社会危害性不仅仅体现在盗窃数额上，更体现在对住宅、人身安全的侵犯上。如果在入户盗窃时碰巧住宅主人在家中，势必会直接危害住宅主人的人身安全。有的入户盗窃行为人随身就携带凶器，一旦被发现，极可能对住宅主人造成伤害。
第二，人民群众强烈要求司法机关惩处。入户盗窃是发案较多，难以防范和发现，且直接危害居民住宅和人身安全的犯罪，人民群众深恶痛绝，一旦犯罪嫌疑人被抓获，被害人和周围居民强烈要求对犯罪嫌疑人予以惩处。司法机关受到压力，不敢轻易放人，在不能认定为盗窃犯罪时，就以非法侵入住宅罪定罪处罚。过去这类案件大都按无罪处理了，随着治安形势严峻，目前有越来越多的司法机关都以非法侵入住宅罪定罪处罚，这与来自于被害人和周围居民的压力有很大关系。
第三，立法上，刑法第二百四十五条对非法侵入住宅罪采取了简单罪状的形式，而最高司法机关截至目前也没有对非法侵入住宅罪作出具体的解释。在司法实践中，司法机关可以突破传统的解释对刑法第二百四十五条作出不超过法律条文文义内容的解释，将入户盗窃中的非法秘密侵入他人住宅行为解释为非法侵入住宅罪的一种客观表现。刑法解释理论认为，文义解释是刑法解释的基础，在文义所及的范围内解释和适用刑法是刑法解释的最基本原则。同时应当承认刑法条文的发展性，按现实社会的实际状况和需要解释并适用刑法，这是刑法司法的应有之义。按照文义解释的原则，对刑法第二百四十五条中非法侵入住宅犯罪的认识，不应当仅限于公开侵入他人住宅的行为，还应包括秘密侵入他人住宅的行为，无论出于何种动机或目的(侵财还是其他)均不影响非法侵入他人住宅的认定。入户盗窃犯罪嫌疑人恶意侵入他人住宅的行为，客观上影响了他人住宅的安宁，侵犯了他人的住宅不受侵犯的权利。即使当初的立法意图主要是针对“非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，严重影响他人居住与生活安宁的”的情形，也不影响当前将“以盗窃为动机非法侵入他人住宅的行为”认定为非法侵入住宅罪。
引用法条
[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条
