从现代法治视角来看“调解”思维导图

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2023-03-10

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调解

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一、调解的含义和特性

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思维导图大纲

与和解、仲裁和诉讼相比，调解的主要特性有：

（1）调解人的居中性。即调解人应当公平对待双方纠纷主体，正如常言所说的“一碗水端平”。居中调解人的存在，使得调解与和解显然区别开来。

（2）纠纷主体的自治性。是否运用调解、调解过程和调解结果等，取决于纠纷主体的合意。调解人只能以“调”的方式，促成双方纠纷主体相互谅解，达成解决纠纷的合意，所以不管调解人的身份地位如何，不得通过国家权力或强制措施强行解决纠纷。

（3）非严格的规范性。调解并不要求严格遵循程序（法）规范和实体（法）规范，具有较高的自治性和灵活性。与和解相比，调解的规范因素较多，因为调解包含着自身规则化的契机：纠纷主体往往有必要就自己主张的正当性对调解人进行说服，特别是调解人越具有居中性则纠纷主体所主张的正当性就越重要，并且调解人基于多种因素的考虑（如体现自己的公正、有利于解决纠纷等），也会主动依据正当的社会规范进行调解。

虽然调解虽然具有非严格的规范性，但是其包含着自身规则化的契机。在现代化过程中，调解的制度化水平进一步得到提高，比如，联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法（2002年）、荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度、日本的调停法、我国的调解制度等。如今，不仅是调解，就是和解等合意解决纠纷方式也呈现出制度化或者法典化的态势。

二、我国的人民调解

我国人民调解的制度化水平很高。有关人民调解的法律渊源，主要有《宪法》（第110条）、《民事诉讼法》（第16条）、国务院《人民调解委员会组织条例》（1989年）、司法部《人民调解工作若干规定》（2002年）以及最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年）等。

人民调解是指人民调解委员会对民间纠纷的调解。民间纠纷是指发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的纠纷（《人民调解工作若干规定》第20条）。但是，人民调解委员会不得调解下列纠纷：法律、法规规定只能由专门机关管辖处理的民间纠纷，或者法律、法规禁止采用民间调解方式解决的民间纠纷；人民法院、公安机关或者其他行政机关已经受理或者解决的民间纠纷。

人民调解委员会是群众性组织，在基层政府和基层法院指导下调解民间纠纷。人民调解应当遵守下列原则：（1）合法合理；（2）自愿平等；（3）尊重当事人的诉权（不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向法院起诉）。

人民调解协议不具有强制执行力，只能依靠纠纷主体的自觉履行。《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》一方面确认人民调解协议具有民事合同性质，允许当事人向法院请求对方履行调解协议、请求变更或撤销调解协议、请求确认调解协议无效；

另一方面规定经过公证的具有债权内容的人民调解协议，具有强制执行力。

三、我国的法院调解

《民事诉讼法》第9条确立了自愿合法调解原则，第八章就调解做出了具体规定。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004年）等有关司法解释还对调解做出了具体解释。法院调解应当遵行自愿原则和合法原则。“自愿”是指对于纠纷是否进行调解、调解协议的内容，均应遵循当事人双方的真实意思。“合法”则指法院调解必须遵守法定程序和强行规范，不得侵害国家利益、社会公益和他人合法权益。

法院对受理的一审、二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。当事人申请不公开进行调解的，法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。调解协议必须建立在事实清楚和是非明确的基础上。）调解不成的，应当及时判决。

关于我国现行法院调解原则及制度的反思：

我国现行《民事诉讼法》将“调解程序”和“审判程序”融合一体，漠视了两种民事纠纷解决机制之间的区别，犹如将“牛头”安放在“马身”上，造成了制度内部的紧张。

在目的和性质方面，（法院）调解与民事诉讼存在着差异。调解以追求纠纷的友好解决为目的，相应地具有纠纷主体的自治性和非严格的规范性。民事诉讼以追求民事权益的充分实现为主要目的，为此民事诉讼应当严格遵行诉讼法和实体法（严格的法规范性），并以国家公权力维护民事诉讼依法有序地进行（国家的强制性）。

由此而决定了（法院）调解与民事诉讼不同的程序构造和运行机理。对于调解，没有必要严格划分程序的阶段和顺序，程序运行过程基本上由调解人和当事人自由选择而展开，这种随意性程序可以往返重复运行。为保证法院判决的正当性，要求诉讼程序分为诉讼请求的确定、争点的形成、证明的完成和判决的做出等较为明确固定的阶段，严格规范性使得诉讼程序按照法定程序有序进行，并且随着程序的进行诉讼主体的选择度逐渐减少以至最后消失（即判决具有了确定力）从而具有不可逆转的自缚性和拘束力。

相异的目的和性质、程序构造和运行机理共同决定了（法院）调解与民事诉讼相异的正当性原理。调解的正当性原理是，调解人以“调”的方式促成纠纷主体达成“协议”，虽然证据充分、事实清楚有助于达成调解协议，但是调解协议的达成最终取决于纠纷主体合意，并不必然建立在证据充分、事实清楚的基础之上，证明责任在调解中也就无足轻重，所以调解程序的重点并不在于提供证据进行公开辩论。在民事诉讼中，法官是中立消极的裁判者，当事人双方为获得利己判决而围绕着事实和证据展开攻击防御，诉讼终结时若案件事实真伪不明的则由承担证明责任的一方当事人承受败诉后果，所以对席辩论、公开审判和直接言词审理就成为正当诉讼程序的主要内容和判决正当化的主要途径。

调解无论其制度化的程度如何，须与诉讼程序保持原理上的不同，否则调解失去其性质而转化为诉讼，最终失却其存在的优势和价值。

为保证调解充分发挥其优势和价值，调解制度必须充分展示其比较优势，即调解的自治性和非严格规范性使得调解程序简易、调解结果灵动、调解费用低廉、情感关系融洽等。

那么，如何合理设计法院调解程序和民事诉讼程序呢？在民事诉讼中，调解机制和诉讼机制应当适当分离合理配合。一个可选择的方案是：先调后审，调解程序前置。法院受理案件后，调解法官（与审判法官分立）主持调解。若调解成功，则终结案件。若调解不成，则转入审判程序，之后不能再进行调解。

有关离婚、收养、亲权等人事诉讼及简易案件等，为维护或融洽当事人间的情感关系等，应当先调后审。其他纠纷案件，调解法官应当事人申请，对案件进行调解。

四、我国的其他调解

在我国，还存在行政机关的调解、劳动调解、仲裁调解、消费者协会的调解等。下文主要介绍行政机关的调解和劳动调解。

（一）行政机关的调解

在我国，按照法律的明文规定，行政机关或具有行政职能的机构可以调解民事纠纷。比如，《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”同时，《道路交通安全法》（第74条）、《专利法》（第57条）、《商标法》（第53条）、《医疗事故处理条例》（第46）和《电力争议调解暂行办法》等法律法规明文规定，行政机关或具有行政职能的机构可以对特定的民事纠纷进行调解。

法律没有明文规定的，行政机关则不得调解民事纠纷，以免行政机关滥用权力侵害民事纠纷主体的合法权益。在行政调解中，行政机关不得以行政权力强制解决纠纷，只能以中立第三者身份调解纠纷。在通常情况下，没有达成调解协议的，或者当事人不履行调解协议，可以提起诉讼。

（二）劳动调解

我国现行《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》中就劳动争议的调解做出了规定。劳动争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本用人单位劳动争议调解委员会申请调解。

劳动争议主体可以申请调解的劳动争议主要有：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议；法律、法规规定应当依照《企业劳动争议处理条例》处理的其他劳动争议。

用人单位内设立劳动争议调解委员会，由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。调解劳动争议应当遵循自愿原则。

应当自当事人申请调解之日起30日内结束调解，到期未结束的则视为调解不成。双方当事人应当自觉履行调解协议，但调解协议不具有强制执行力。

五、现代法治下的调解

（一）调解的基本原则

尽管调解具有纠纷主体的自治性和非严格的规范性，但是在现代法治社会，调解制度化的首要体现在于，调解人和当事人均须遵守以下基本原则：

（1）基本自由与公平的原则。可否运用“调解”来解决民事纠纷、调解的过程和结果，应当建立在纠纷主体双方自愿与公平的基础上，其间若存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容的则调解无效。

（2）基本合法的原则。可否运用“调解”来解决民事纠纷、调解的过程和结果，应当遵循法律强行规范（包括宪法、民事实体法、民事诉讼法、行政法中的强行规范）和遵循公共利益（公共秩序或公序良俗）。比如，对于无效合同、非法婚姻等非法行为，不允许通过调解使其合法有效不；违背婚姻自由原则达成的调解协议，是无效的；等等。

（二）调解协议的法律效力

调解协议的法律效力，主要涉及以下几个方面：

1.通常情况下，调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力，但是不具有与法院判决相同的既判力、形成力和执行力。由于调解的自治性和非严格规范性，无从判断其是否遵循基本自由与公平原则、基本合法原则，所以不应直接赋予其与法院判决相同的既判力、形成力和执行力。应当注意，仲裁调解协议、法院调解协议等特殊的调解协议具有特殊的法律效力（详见下文）。

当事人达成调解协议后不履行的，是就调解协议申请仲裁或提起诉讼呢？还是对原纠纷申请仲裁或提起诉讼？我国现行法律多未做出明文规定。根据《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条的规定：调解协议被法院撤销或者被认定无效后，当事人可以原纠纷起诉。本书认为，（1）若调解协议是合法有效的，当事人可以根据该协议寻求仲裁和诉讼等救济（仲裁调解协议、法院调解协议除外）。在仲裁或诉讼中，原告可以请求被告履行该协议，被告有权抗辩该协议是无效的或可撤销的。（2）若调解协议被确认为无效或被撤销的，当事人可以就原纠纷寻求仲裁和诉讼等救济。

2.调解协议经过一定程序而具有与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。通过一定程序来审查判断调解是否遵循基本自由与公平原则、基本合法原则。若遵循，则赋予其既判力、形成力或执行力。比如，仲裁庭依据调解协议制作的调解书或裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力（《仲裁法》第51条），与法院判决具有相同的既判力、形成力或执行力。在我国，民事诉讼中法院调解协议和经过公证的具有债权内容的调解协议，具有与法院判决相同的既判力、形成力或执行力。值得关注的是，生效的仲裁调解书、法院调解书和经过公证的调解协议，若违反调解的基本原则，如何予以纠正呢？我国现行法律对生效仲裁调解书，并未规定纠正的程序。由于《仲裁法》赋予调解书具有与裁决书同等的法律效力，所以本书认为，可以比照仲裁裁决的有关规定，允许当事人提起撤销调解书之诉或者申请法院裁定不予执行。在强制执行中，法院认定执行该调解书违背社会公共利益的，应当裁定不予执行。法院裁定不予执行的，该调解书视为无效。从法理的角度来说，对生效法院调解书，应当是通过提起撤销调解书之诉来纠正。不过，根据《民事诉讼法》第180条的规定，对生效法院调解书，当事人可以申请再审。若当事人没有申请再审，法院发现确有错误而又须再审，法院可以按照审判监督程序再审。在强制执行中，也可以通过裁定不予执行，视调解书为无效。

根据《公证法》（2005年）第五章“公证效力” 的有关规定，对生效的公证调解协议，当事人、公证事项的利害关系人可以请求公证机构撤销；当事人和利害关系人对公证调解协议有争议的，可以就该争议提起诉讼；经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的调解协议，也可以通过裁定不予执行，视调解协议为无效。

3.当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等，其可采性在以后的仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制。旨在保障调解与和解的充分运用和顺利达成协议，维护当事人之间的公平及仲裁或诉讼的公正性。因为调解与和解的成功，最终取决于纠纷主体合意，并不必然建立在证据充分、事实清楚的基础之上，往往离不开纠纷主体对权益、事实和证据的相互妥协。若无以上禁止性或限制性的规定，纠纷主体可能有顾虑，不愿在调解与和解程序中就事实或证据做出妥协性的自认或认可，从而阻碍调解与和解的充分运用和顺利达成协议。还有一种可能是，一方纠纷主体故意通过调解或和解获得他方对事实或证据做出的妥协性自认或认可，将之在以后的仲裁或诉讼中作为对己有利的材料使用，从而造成双方当事人之间的不公平，也可能破坏仲裁或诉讼的公正性。

《民事诉讼证据规定》第67条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条中规定：“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。”

《国际商事调解示范法》第10条（证据在其他程序中的可采性）：“1.调解程序的一方当事人、调解人、任何第三人（包括参与调解程序行政工作的人士），不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为依据、将之作为证据提出或提供证言或证据：（a）一方当事人参与调解程序的邀请或者一方当事人曾经愿意参加调解程序的事实；（b）一方当事人在调解中对可能解决纠纷的方法所表示的意见或者提出的建议；（c）一方当事人在调解程序进行中所做出的陈述或者承认；（d）调解人所提出的建议；（e）一方当事人曾经表示愿意接受调解人解决纠纷的建议的事实；（f）完全为了调解程序所准备的文件。2.不论本条第1款所述的信息或证据的形式如何，本条第1款均适用。3.仲裁庭、法院或政府其他主管当局不得下令披露本条第1款所述的信息，若违反本条第1款作为证据提供此类信息，则该证据不具有可采性。但是，按照法律要求或者为了履行或执行调解协议，此类信息可被披露或者作为证据可被采用。4.本条第1款、第2款和第3款的规定适用于仲裁、司法或类似程序，不论这些程序与现在是或曾经是调解标的之纠纷是否有关。5.以本条第1款规定为限，仲裁、司法或类似程序中在其他方面可予采用的证据，不因其曾经用于调解而不可采用。”

中国人民大学法学院·邵明

习书记法治思想形成过程思维导图