也论中国民法典的理念——站在边缘的了望与畅想思维导图

谎话最甜

2023-03-10

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法律

民事诉讼法

民事诉讼论文

我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的

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思维导图大纲

一、立法中有没有物文主义？

例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”让我们尝试着进行解释：1、加害人侵害国家的财产，应当承担民事责任；2、加害人侵害集体的财产，应当承担民事责任；3、加害人侵害他人的财产应当承担民事责任；4、加害人侵害他人人身的，应当承担民事责任。这样一个令人厌烦的顺次排列可以让我们迅速看到，法律优先保护什么。

不比较不知道。《德国民法典》第823条第1款则规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《德国民法典》的这一规定，“显然”与我国《民法通则》中的规定相异。然而，从技术的层面上看，我国的规定与德国的规定没有什么差别。我们甚至可以指责德国忽略了国家和集体，谴责这个拥有整体主义（日耳曼团体精神）传统的民族偏离了航向，德国的规定完全是个人主义者的论调，或者说原子化倾向。可是一旦我们越过了技术层面，就发现了不同。这种不同所反映出来的是观念上的差异甚至悬殊。

我们必须强调，中国的立法者其首要关注的是国家财产的神圣不可侵犯（参见《中华人民共和国宪法》第12条，1982年颁行，1999年修订），《民法通则》第106条的规定，实质上是《宪法》第12条的一个具体化表现。在中国，国家利益被强化，保护国家财产的法律使命必然要使得针对国家财产的侵害行为首先受到追究。保护财产的法律条款处于显要位置似乎是合乎逻辑的。因此，逻辑的发展就是，侵害国家的、集体的和他人的财产被置于侵害他人人身之前来加以规定。诚如徐国栋教授所指出的，法律规定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列顺序一样重要。它所彰明的就是优先与劣后，或尊与卑的关系。次序表达秩序。程咬金被瓦岗寨众英雄推举（实际上是尊奉）为皇帝，理由就是因为他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是说，将财产保护列于优先地位绝不是随意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主义”是存在的，至少存在于《民法通则》之中。然而，认为仅仅存在于《民法通则》之中，是肤浅的。“物文主义”存在于观念之中。然后，它才体现在立法之中和司法实践之中。

至此，我们再一次看到了人类社会的悲哀：钱比人贵。让我们遥想当年。在十八世纪，欧洲工厂法是保护工厂主的法律。当发生工矿事故时，受害人要举证证明工厂主有过错，否则法律不予认定。这就是所谓“危险自担说”。马克思曾经严厉地批判资本主义的“吸血”和“榨取”，应该与存在这种法律原则有关。再往前看，在中世纪，意大利诸城市国家商业繁荣，如热那亚、威尼斯、佛罗伦萨等，商人们发明了一种新的商业组织形式——海上合伙（康枚达）。这种合伙中包含了一种新的要素：有限责任。凡有钱而不能、不愿或不敢到地中海（尽管相对于大西洋来说，它几乎是风平浪静的，但航海的风险依旧有：风浪、暗礁和海盗等）去冒险的人，均可以将自己的金钱投资到海上合伙中，投资人仅以其投资额为限承担生意风险。在这里，我们不打算进一步讨论有限责任原则的贡献和危害。我们要指出的是，海上合伙的分配比例，金钱投资人获取八成，而人力（包括生命、航海技能、贸易技能和勇气等）投资人只能获取二成。这两个例子都可以证明钱比人贵，即物比人珍贵。

因此，今天的所谓“物文主义”，只不过是由来已久的人类错误（误识）的再现。尽管经过了罗马法复兴的指引，尽管得到了文艺复兴的召唤，尽管受到了启蒙运动的启迪，尽管经历了宗教革命的洗礼，尽管这一切让我们确知发现了“人”，但几百年过去了，“人”还是被“器物”所排斥、遮盖甚至淹没。发现了这一点，我们应当善待人的权利，为权利而斗争，而绝不能为不人道的规则去辩护。

二、司法现状检讨

在中国司法实践中，人的尊严（生命权、自由权和财产权）被剥夺而不能得到司法的救济与补偿，其实例可谓罄竹难书。以侵权行为法中的所谓精神损害赔偿为切入点，试看，例二：某少女与另一游客在王府井大街玩儿“高空蹦椅”，结果因蹦椅失控而滞留空中（离地15米）长达四十分钟，经消防队员解救方得脱险。事后，两受害人以受到惊吓为由诉诸法庭，共索赔精神损失费9万元。法庭判曰：该事故未造成实际损害结果，系纯心理健康受损，不符合有关精神赔偿的法律规定，故驳回原告的诉讼请求。我们且不讨论瑕疵履行的违约责任（毋庸置疑），也不讨论违约与侵权的竟合（不可排除）。常识就能指明经营者要赔偿。甘冒风险并不包括毫无预期的“滞留空中”。英美判例法系合同法认为，当事人一方违反约定而造成相对人失望、苦恼、精神痛苦、机会丧失等精神压力、惊恐，这些无形损失或精神损害，必须估计给付实质性赔偿。而英美判例法系合同法所确立的这一原则，并非针对如本例所述的侵害，而是针对雇主未经与雇员协商而擅自变更雇员的工作岗位的违约行为，即便工作内容和报酬丝毫未动，雇员因此而生的苦恼将获法律救济；或者游客未能依约享受旅游合同中约定的诸如烛光晚餐、篝火舞会等机会丧失，法律照例给予精神损害上的抚慰。依照法律的“举重名轻”原理，顾客被“滞留空中”当然要给予法律上的人文关注。

然而，在中国有大量的人身伤害（实际的），在精神损害上得不到法律的救济，遑论所谓“纯粹的精神损害”。尽管现代医学已经证明，精神损害也是实实在在的伤害。联合国卫生组织颁布的健康标准中就包含了精神健康。但是我们目前的司法当局所关照的仅仅只是“实际的”物质性损害。看样子，我们中国对人的尊严的认识，尚须假以时日。

三、扫描行政领域

近几年来，沈阳、上海、武汉、济南、中山、深圳等城市，先后出台了所谓新的“交通事故定责规则”。这些地方性行政法规，无一例外地是要贯彻“加大管理力度”的思路，彻底整治混乱的公共交通秩序。出发点（动机）无疑是好的。警方认为，机动车辆与非机动车辆和行人均享有公共交通设施的平等通行权。因此，在特定的地点或者区域（不包括高速公路），当非机动车辆、行人违章并发生交通事故时，机动车辆一方免责。尽管这些新的规则被新闻媒体戏谑地称为“撞了白撞”规则，尽管学者批评了“新规则”，但是它们都顺利地生效了，实施了。学者们分析并抨击了这些行政立法的反人文主义（反人道主义）倾向。但这些努力丝毫没有改变一些地方行政立法的轨迹。

针对这种地方立法，有的学者从《立法法》的角度审视其适法性，质疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有关违宪（司法）审查的思考。

让我们用眼球扫描一下其他行政行为：新城区开发、旧城改造及居民拆迁、城市道路建设及市容整治、垃圾处理、饮用水改造等工程，尽管给市民带来了方便和实惠，但是市民毕竟有时感到所得到的是“嗟来之食”，有一种被“呼来唤去”的感觉。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做给上面的人、外地的人、外国的人看的，比如有的北方城市要在其广场上营造所谓椰岛风情，而以金属锻铸的“椰树”代之。昔有“梅，以曲为美，直则无姿”的讽刺，而今则有“树，以钢为贵，木则不富”的揶揄。而那种树，在我看来，直挺挺、硬苍苍、铿锵锵、冷冰冰，毫无婀娜的飘逸感，将人类置于机器人的环境。一言以蔽之，浪费纳税人的钱。

如果搬运工对货物采取野蛮装卸的方式进行装卸，货主是绝对不高兴的。如果政府的行政行为也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化关注，那么能够说政府行为的尺度是人文主义的吗？

社会的管理者（政府），在督导别人做文明市民的时候，是否要先以文明“包装”、“打造”、“夯实”一下自己？！驾车（正如牧羊）的人哪，请你礼遇那些行人，想一想不开车时，你也是一个行人。你握着方向盘时，要谨慎驾驶；当你步踱的时候，别人当会同样待你。黄金法则劝戒说：你要让别人怎么对待你，那么你当怎样对待别人。也许你说你不信教，这是你的自由，但是别人信教，这也是别人的自由。也许我们都可以不信“神的”教，但是我们必须信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人类社会的维度，人自身就是唯一的目的，这就是人的尊严。

四、人文主义：一种逐渐异化的观念

人文主义或者人道主义问题，是一个哲学命题。从人文主义最初的观念“人是万物的尺度”出发，人文主义即人道主义，英语谓之为“humanism”。在理解上，它是一个存在严重分歧或歧义的词汇。我们知道，语言的特征不仅具有共时性，而且具有历时性。而正是历时性特征，语言呈现出极其强烈的时代性。语言的这种特征具体到言语也是如此。一个概念在不同的时代具有不同的含义，这是由于不同的观念包含在其中。人道主义一语就浸染了不同的时代特征。在中世纪晚期，由于古典文化的教师们或学生们热衷于文艺的复兴，即一种向古代文明的回归。在这种回归中，古典研究中的“人性”被用来反对想象中的中世纪经院哲学的“野蛮性”。

学者指出，在拉丁语中，“野蛮的”（barbarus）是指外族的或者操其他语言的；而“人的”（humanus）是指人们熟知及有教养的。由于古典研究是“人的”，所以十四世纪和十五世纪的意大利人被称为“人文派”（umaniti）的。而实际上，关键的词是“人文研究”（studia humanitats）；而且有证据证明，意大利词“人文学派”（umanista）在十五世纪以前没有被使用过（最早出现于1512年）。人道主义的（Umanismo）一词甚至是更晚一些被造出来的。人道主义这个词的文学-哲学意义是在十九世纪后期才完全确立起来。

文艺复兴的人文主义所复兴的，是古希腊的人文主义或理性主义。然而，人类并没有回归古希腊。“古代文化仍是现代世界的实质性基因之一，它通过晚期中世纪文化和文艺复兴而成为近代世界的形成因素，尽管复兴的古代文化已不再纯粹，但正因为如此，新古典主义（或新人文主义）与宗教改革的交织关系，才使近代现象具有高度的复杂性。”起初，当希腊之风吹来的时候，我们能够感受到挣脱神权束缚之后的那种喜悦，人的发现就是人们重新找到了自己，自我意识开始走出“童年状态”，然而人类的世俗化的进程也就这样开始了。世俗化导致人类丧失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上学意义上的信仰。于是，人类再一次失去了乐园：心灵的乐园。这一次的迷失较之于人类始祖亚当和夏娃被上帝抛弃，具有更为强烈的失落感，尽管这一次是人类主动抛弃了上帝。人文主义起初表现的是人的精神的解放，然后是肉体的解放。在基督教的神威之下，以宗教的观念来看，这种解放就意味着放荡、邪恶、淫乱。人的精神与肉体的解放，演变到今天，却已经变成了物质（器物）主义。当然这一演变过程是漫长的。人文主义最大的异化表现就是物质（器物）主义。人的物化，不仅是观念性的，而且是制度化的。

人文主义的物质主义化在19世纪就受到学者的批评。在20世纪上半叶，俄国的托尔斯泰就曾与中国的辜鸿铭讨论过对策：抵御现代物质主义文明的破坏力量。人文主义对物质主义的直接支持在于：人定胜天，理性的人可能支配、改造并战胜一切的万物。物质主义对人文主义的异化是从科学与艺术的分化开始的。这种分化催生了心智与心灵断裂。当我们重新评估人类的精神生活时，我们发现，人们的心智越来越发达，生活就变成了单纯的心智生活，一切都围绕着物质的占有与支配，而人的心灵却越来越苍白。当今社会之中，人们的空虚与无聊就源于心灵生活的贫乏，甚至丧失。经过新古典主义的改造，人文主义的要素之一：理性主义逐渐演化为工具理性主义。当弗朗西斯？培根揭示出“知识就是力量（权力）”之后，力量或者说权力就可以通过获取知识而得到。而对知识即权力的崇拜经常表现为对武力或暴力的崇拜，对武力的崇拜顺理成章地成为对武器的崇拜。进而，“战争工业化”（industrialization of war）当然就是这种所谓进化模式的一个划时代的标志。第一次世界大战、第二次世界大战已经将战争工业化模式作了全面的演示和实践，最后以投向长崎、广岛的原子弹暂告段落。然而，1991年的海湾战争、2003年的伊拉克战争向我们所展示的战争模式，则是“E时代的E化战争”（借用徐国栋教授的妙语：E时代的E方法）。杀人的手法已经愈越精妙、精准。而这些成就难道与新人文主义（新理性主义）没有联系？试问，徐国栋教授的新人文主义是否与这种新理性主义一脉相承或不同？或者学者们已经敏感地意识到这一点。

也许，我宁可相信徐国栋教授所秉持的人文主义是一种所谓“新新人文主义”。那么，“新新人文主义”就应该是心灵生活的复兴。而民法典不具有拯救灵魂的功能，至少没有直接的功效。尽管我们可以对自己所热爱的专业抱以宗教般的热忱，甚至可以像拿破仑一样把《民法典》当作“圣匣”对待，但《民法典》毕竟是世俗生活的法典。因此，通过《民法典》来实现心灵生活复兴的“新新人文主义”方案是行不通的。否则，《民法典》就成为“新新约”。

五、突破单维度进路，放眼多维度

合同法为我们积累了丰富的立法经验，后来的立法本应在此基础上更加注重可操作性、科学性。但是，近几年，在负责起草物权法、民法典部分章节的时候，梁慧星教授说他深深地感到，民法典制定的科学化还不够：没有拟定立法方案，没有讨论民法典应遵循的基本原则、指导方针、价值取向，还存在着由于个人因素人为破坏逻辑性的现象。梁教授说的“没有讨论价值取向”这段话引人深思。

我们必须追问什么是民法的观念或理念？罗马法、日耳曼法的理念是什么？法国民法的理念是什么？德国民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英国哲学家A.N.怀特海在其著作《观念的冒险》（Adventures of Ideas）中说：“在思考观念史的过程中，应该从我们头脑中清除出去，因为知识总是伴随着情感及目的等等附件。同时我们也必须记住，观念是有各种不同级别的区分的。因此，一个一般观念是以各种不同的特殊形式出现于历史上的，这些形式是为不同种族的、不同文明阶段的种种特殊情况所决定的。较高级的一般观念很少接受精确的语言表达形式。人们用适用于该时代的特殊形式来暗示它们。同样的，之所以有情感的伴随物，这部分地是由于人们在高级的一般观念中朦胧地感受到了某中重要的东西，部分地则是由于人们对观念呈现的特殊形式有特殊兴趣。一些人激动于某面旗帜、某首国歌；另一些人激动则是由于朦胧地感觉到了他们的国家所代表的那种文明的形式。对于大多数的人，这两种情感来源是混合为一体的。”（第5页）

笔者以为，中国民法典制定需要从四个维度进行深度思考：

第一，从政治维度上来看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也体现了政治生活。民法在稳定私人生活秩序之后，政治也会稳定。例如，民法中对雇佣契约进行完善的规定会对公司的运行和社会责任产生作用。从政治维度，我们还可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡尔。拉伦茨说：“《德国民法典》的制定，是1871年德意志帝国成立的一个政治结果。”（《德国民法通论》第15页）在此之前，德国的私法处于四分五裂的状态。而这种状态阻碍了德意志各地区之间的商业和交易，也阻碍了个法律区域的法学家之间的交流。（第17页）另外，我们不能忘记，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天适用的、1897年颁布的《德国商法典》的先导。甚至有学者认为，正是统一的商法典促进了德国的政治统一。或者认为，德国的统一是通过商法的统一开始实现的。因为商法最需要统一，而且最容易统一，商法的技术性决定了其统一上的方便。然而，我们追随德国法，却忽视了德国民法典在实现德意志帝国（今联邦）在政治上实现实质统一的历史功勋。我们应该学习德国法学家的政治智慧。1990年10月3日两个德国统一后，《德国民法典》适用于整个德国。我们可以认为这是德国民法典对德国进行的第二次统一。我要质问的是，为什么我们不敢在探讨民法典制定的问题上提出：以民法典统一中国！

第二，从历史维度。我国民法学者能够古代法至现代法典中进行研究，但是许多基本的含义上因为历史的变迁多有不同。例如，“权利”在法国民法典中是指个人权利，到了德国民法典中受到日耳曼传统中的团体主义的影响，权利的主体包含团体权利。二战以后，现代民法的权利概念是个人权利为常态，社会公共利益为非常态。否则将会造成个人权利被湮没的后果。而且二战以后，又出现了许多新型的主体，如跨国公司就是一例，对其理解时就不能适用单纯的人的理解。因此，审视二战以后的变化，应当对人进行重新考察。

第三，从哲学维度上看，人是否享有天然的权利，这是自然法学派和实证法学派争论之点。我们认为，虽然在国家主义之下，实证法学的观点居于重要的地位，但是自然法学关于私人权利的维护上仍然具有重要的意义。自然人作为人，享有一种与生命、自由、财产相关联的天然权利。

第四，从道德维度来说，法律可以分为伦理性规范和技术性规范。即使在技术性规范中，也包含着大量的道德含量，因此应当从道德考量的方面对具体制度进行设计。

我们甚至以为并且确信，人们对待民法典的态度是如此地值得景仰，诸如：宗教般的虔诚、哲人的智慧、科学的理性、敏感的道德同情心、政治家的宏伟抱负以及人文主义者的情怀。然而，我们同时也必须认识到，这些不同的观念实际上构成一个复合体。而这些不同的观念之间不可避免地存在着紧张与冲突。

刘黎明