建立民事诉讼行为保全制度初探思维导图

久别情深

2023-03-10

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民事诉讼论文

在我国传统的民事诉讼理论中，保全的对象一般仅限于财产。在这一理论的指导下，我国的民事诉讼法仅规定了财产保全制度。然而，实践证明财产保全并不能包容保全的所有形态，除了财产之外保全的客体还应该包括行为。其实，行为保全在世界范围内并不是一个新的民事诉讼法上的概念，在许多法制比较健全的国家和地区行为保全和财产保全是相对应并处于同位阶的，二者共同构成完整的保全制度。本文拟分析行为保全的概念和我国现行立法中关于行为保全的规定，并结合外国相关制度对我国民事诉讼行为保全制度的建立作初步的探讨。

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思维导图大纲

一、“行为保全”概念的界定

行为保全，顾名思义是指对一定的行为采取保全的措施。具体是指，人民法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。为了进一步清晰地了解这一定义，笔者拟将行为保全与其接近的制度——财产保全及先予执行进行比较。

行为保全、财产保全和先予执行虽然都是法院在判决前作出的限制当事人对财产及权利进行处分的强制性措施，但它们的设立目的、适用条件等都存在质的区别。

行为保全和财产保全的区别主要体现在以下几个方面：第一，设立的目的不同。财产保全是从将来的判决能得到有效执行的角度出发的，而行为保全则是为了避免损失的发生或扩大。第二，鉴于上述设立目的的不同，被申请人在财产保全中提供反担保的，人民法院应该解除财产保全；而行为保全一般不因被申请人提供反担保而解除，除非申请人同意。第三，财产保全针对的是静态的财产，既可以依当事人的申请作出保全的裁定，也可以由人民法院依职权作出裁定；行为保全针对的是动态的行为，人民法院一般只能依据当事人的申请作出保全的裁定。

行为保全与先予执行的区别则主要体现在以下几个方面：第一，设立的目的不同。先予执行是为了解决权利人生活或生产经营急需，维护社会稳定而设置的；行为保全则旨在避免侵权行为的发生或继续而给申请人造成损失或使损失扩大。第二，先予执行只能在诉讼开始之后，判决作出之前作出裁定，行为保全既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼开始前进行。第三，先予执行的适用条件要比行为保全的适用条件严格。先予执行仅限于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬和因情况紧急需要先予执行的案件，而且这些案件还必须同时符合以下条件：⑴当事人之间的权利义务明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；⑵被申请人有履行能力。

综合以上分析，我们可以看出行为保全和财产保全、先予执行具有本质的区别。因此财产保全和先予执行都无法取代行为保全的独特作用，这也进一步说明了保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施，它应该是因不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。否则，立法上的真空将会形成制度的残缺，造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等，而这恰恰是违背了诉讼法基本价值取向。[①]

二、我国现行相关立法规定及其立法原因探析

（一）海事强制令制度。2000年 7 月 1 日开始施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》于第四章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。据此。海事法院可以在起诉前或诉讼中根据海事请求人的申请，责令被申请人实施特定的作为或者不作为。这一规定突破了我国民事诉讼程序中保全的客体仅限于财产的局限，开创了我国行为保全制度的先例。海事强制令的设置主要源于以下两个原因：第一，海事诉讼的涉外性强，迫切需要和国际民事诉讼规则接轨，而正如前文所述，许多法制比较健全的国家和地区均设有行为保全制度。第二，长期海事审判实践中出现了一些不能归属于财产保全的保全申请。如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物，船舶所有人要求租船人交回船舶等。虽然海事强制令解决了海事审判实践中的许多问题，但由于海事诉讼的专业性强，海事强制令的适用范围小、影响有限，并未引起社会各界对行为保全制度的深入探讨。

（二）“诉前临时禁令”制度。2000年 8 月 25 日，第九届全国人大常委会通过了专利法修改决定，新专利法第六十一条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。随后修订的商标法和著作权法也分别在第五十七条和四十九条作了类似的规定。最高人民法院于 2001 年 6 月 5 日通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《诉前停止侵犯专利权规定》）， 2001 年 12 月 25 日又通过了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用问题的解释》（以下简称《诉前停止侵犯商标专用权解释》） .这一系列规定基本上构建起知识产权领域的行为保全制度，引起了社会各界的广泛关注。自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请，并成功地启动“临时禁令”后，[②] 全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。上海第二中级人民法院依法大胆受理，谨慎适用多份诉前禁令或诉前证据保全的裁定，使多起案件的当事人主动撤诉，要求和解或请求法院调解处理，从而依法保护了知识产权，提高办案效率。[③]

“诉前临时禁令”制度得以建立并引起社会各界的广泛关注主要是因为：首先，我国知识产权法律的修改是以中国即将加入WTO为时代背景的，在WTO的框架内知识产权保护被视为WTO的三大支柱之一。TRIPS协议第50条明确规定要求各成员方在知识产权保护中引进临时措施，为了履行国际法律义务，为知识产权与贸易提供安全、有效和优质的服务，“诉前临时禁令”应运而生。其次，在知识经济时代，知识产权作为一种无形财产，其价值越来越受到重视。智力成果难开发、易复制，知识产权的保护又具有时间性，任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至难以弥补的损失，进而伤害到作为社会发展动力的创造和创新精神。近几年来，佛山陶瓷行业发生了佛陶所技术泄密案、彩蝶商标案、三水市“欧神诺”的“雨花石”专利纠纷案，部分陶业人士在接受记者的采访时说，佛山陶业之所以仿制之风严重，主要原因是许多企业发现所拥有的专利被侵权后，从起诉到法院调查、取证、判决经历一段颇长的时间，侵权行为没有得到有效的制止，使损失进一步扩大，加上陶瓷产品的市场更新换代，就算企业依法讨回公道，到时这种产品也差不多过了产品生命期。[④]

在注重法治文明的现代社会，一项法律制度的存废往往是立法者针对社会管理的需要而作出的抉择，当然这个抉择的结果必定在一定程度上体现了立法者的价值取向。因此对法律制度存废原因的探讨将有助于解读该项法律制度的社会效应（包括正面效应和负面效应），从而多角度地对该法律制度进行研讨。笔者认为，海事强制令和“诉前临时禁令”的先后设立，其深刻原因在于中国的改革开放和社会发展及由此带来的人们法律观念的转变。现行的法律规范基本上是行为模式和法律后果的结合。现行的公式纠纷处理机制是由专门的司法机关依据法律就双方当事人纠纷的事实作出公权性判断。并通过强制执行制度将法律判断现实化，使当事人的实体权利得以实现。[⑤]从现行法律规范的模式和纠纷处理机制不难看出，我们习惯于把法律定位为解决纠纷的依据，并侧重依靠事后救济的威慑力来保护主体权利的实现。随着中国的改革开放，外国许多先进的法律制度和法律观念得以引进，人们的视野更加开阔，市场经济所要求的及时性和效益性也使人们逐渐意识到事前防范比起事后救济更具优越性。这是因为：第一，司法机关的事后救济成本过高，从经济利益衡量“胜诉”并不等于权利得到确实的保障。第二给付金钱以外的某些权利难以通过事后救济的损害赔偿得以完全实现，知识产权就是其中典型的一类。这种从事后救济为主到重视事前防范的法律观念的转变，正是针对“即发侵犯”和“正在侵犯”行为保全制度得以产生的根本原因。

三、对我国民事诉讼行为保全制度的几点思考

目前，我国的行为保全制度主要体现在海事诉讼特别程序法、专利法、商标法和著作权法及相应的司法解释中。因此，下文将主要结合上述规定对我国民事诉讼的行为保全制度进行探讨。现在法院进行行为保全的具体依据主要是《诉前停止侵犯专利权规定》和《诉前停止侵犯商标专用权解释》，从这两个司法解释的内容看，我国借鉴了外国的先进经验，基本上搭起了行为保全制度的框架。譬如，考虑到如不及时进行行为保全的后果的严重性，法院简化了审理程序，对符合规定的申请在 48小时内作出裁定：要求申请人提供担保，规定申请人有推进诉讼的义务，允许被申请人对行为保全的申请提出异议。尽管如此，我国的行为保全制度仍有许多不足之处，笔者试结合外国的经验，提出建立健全我国民事诉讼行为保全制度的几点建议，以供大家共同探讨。

（一）关于行为保全的适用范围

第一，我国的行为保全只适用于海事侵权案件和知识产权侵权案件。我国的行为保全制度却是民事诉讼法无相关规定的前提下，在海事诉讼程序和知识产权法律领域中率先建立的。因此，我们仅能将其认定为海事诉讼和知识产权执法中特有的程序设置，不能适用于其他的民事侵权案件。但是，根据民法原理债可以分为财物之债和行为之债，财产保全和行为保全正是针对这两种债的履行的保全措施，因此行为之债可作为申请行为保全的基础，并非只有海事诉讼和知识产权侵权纠纷才可以申请行为保全。而且实践中其他行为之债的履行也有进行行为保全的必要性，比如特定的买卖、相邻纠纷等都有赖于保全一方当事人的行为以使另一方当事人权利真正得以实现。

第二，“诉前临时禁令”只适用于无法用损害赔偿进行救济的知识产权侵权纠纷。根据专利法、商标法和著作权法的规定，申请行为保全须具备如下要件：⑴申请人有请求权。⑵侵权行为正在发生或即将发生。⑶如不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。由此可见，“诉前临时禁令”是着眼于对那些无法用损害赔偿救济的利益的保障。行为保全的目的不仅包括保障无法金钱赔偿进行救济的利益，还包括避免损失的扩大。日本的做法值得借鉴，因为行为之债的债权人的权利或许可以通过审理终结后损害赔偿来救济，但这样一来债权人就承担了对损害金额的举证责任，增加了诉讼的难度。南京天地高科技股份有限公司起诉江苏省天行电力车辆有限公司侵犯其“大陆鸽”电动自行车设计专利的侵权官司刚审理终结，原告只要求被告停止侵权，并没有提出损害赔偿的诉讼请求，原告主要就是考虑到难以对损害金额提出证据加以证明。[⑥]况且与财产保全旨在避免判决不能执行或难以执行相比，避免损失的扩大应是行为保全的本意所在。[⑦]因此，笔者认为“诉前临时禁令”宜放宽条件，像海事强制令一样，[⑧]在申请人提供担保的前提下，不仅适用于避免造成难以弥补的损害，而且适用于避免造成或者使损害扩大的情形。

（二）关于行为保全的审查问题

根据《诉前停止侵犯专利权规定》第九条和《诉前停止侵犯商标专利权解释》第九条的规定。对行为保全的申请主要由人民法院依职权审查，只有在人民法院认为必要对有关事实进行核对的才会传唤单方或双方当事人进行询问。也就是说行为保全裁定的作出原则上无须经双方当事人的口头辩论程序。行为保全的目的在于防止侵权的扩大或发生，及时迅速应是行为保全的内在要求，所以跳过当事人之间的辩论而由人民法院依职权审查行为保全的申请，可以避免因时间上的延误而使保全失去意义。我国的“诉前临时禁令”的效力一般是维持到终审法律文书生效时止。因此，在人民法院单方审查以保证效率的前提下，应该有配套的制度保障公平，尤其是对被申请人的公平。

首先，法律应该明文规定人民法院审查行为保全申请的标准。笔者认为，虽然我们应该力求法律适用的统一，但个案的千差万别是不容忽视的客观事实，我们不能因追求绝对的统一而否定相对的公平。它们所要求法院加以考虑的各要素基本上可以保证行为保全制度本身的公平和适用结果的相对一致。问题是我们现在对行为保全的审查标准没有任何的规定，笔者认为法院作出行为保全的裁定应符合以下原则：⑴现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大。防止申请人利用该制度达到阻止被告正当行为的非法目的，避免申请不当造成不必要的损失。但是，申请人不需要证明侵权的损害结果已经实际存在，只要依现有的证据可以断定侵权的合理可能性即可。前文提及的全国首例适用“诉前停止侵犯专利权行为”的规定的案件中，南京中院是依据被申请人正在组织生产，准备向用户发货，申请人实体胜诉的可能性大而作出行为保全的裁定。⑵不适用行为保全将会给申请人造成难以弥补的损害或者重大的经济损失。⑶不存在不适宜作出行为保全的情形，如采取行为保全会损害公共利益或第三人的合法利益。

其次，在行为保全裁定的复议阶段中设置听证程序。考虑到行为保全应该及时作出，在行为保全的审理过程中，未给被申请人申辩的机会。当其对裁定提出异议时不能再只由人民法院单方审查，而应该设置听证程序，让双方当事人围绕适用行为保全是否正确充分举证、质证和辩论。这样的程序设置一方面可以及时采取行为保全，且在复议期间不停止执行，从而保护申请人的权利；另一方面在复议阶段给予被申请人充分申辩的机会，一旦发现裁定有误，可以尽早撤销。

（三）关于诉讼中能否申请行为保全的问题

我国的海事强制令可以在诉前也可以在诉讼中提出申请，但是我国的专利法和商标法规定了诉前申请行为保全，《诉前停止侵犯专利权规定》第十七条进一步规定：专利权人或利害关系人向人民法院提起侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。也就是说，起诉前和提起诉讼的同时均可申请行为保全，那么在诉讼过程中能否提出行为保全的申请？从案件受理到纠纷的最后解决还有相当长的时间，存在侵权行为的重复和侵权损害结果扩大的可能性，诉讼中理应允许当事人提出行为保全的申请。嗣后颁布的《诉前停止侵犯商标专用权解释》第十六条规定：商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定。由此可以看出，立法者对于诉讼中能否申请行为保全这一问题同样持赞成的观点。因此，笔者认为在专利侵权诉讼过程中也应该允许提出行为保全的申请。

通过上述对我国行为保全制度若干问题的探讨，不难发现许多问题的“症结”都在于行为保全的民事诉讼的重要制度之一，而我国却未在民事诉讼法予以规定，这就必然造成行为保全的作用无法充分发挥，实践中许多问题无法解决。国外的行为保全已经经过长期的司法实践，各国不仅根据自己的国情和法律传统建立了较为完善的制度，而且对行为保全理论的研讨不断深入，比如德国的学者早已关注“假处分本案化”[⑨]的问题。尽管如此，我们还是应该为海事强制令制度和“诉前临时禁令”制度的创设感到欣慰，因为它们不仅解决了各自领域内的一些问题，而且为建立我国民事诉讼的行为保全制度注入了新的思维。

注释

[①] 赵彤：《在民事诉讼中设立行为保全制度初探》，《学术研究》2001年第4期。

[②] 一言：《南京知产审判启动“临时禁令”》，载《人民法院报》，2001年12月10日第一版。

[③] 《上海二中院合理适用诉前禁令效果好》，载《人民法院报》，2002年3月23日第一版。

[④] http://guolaw.533.net/wn9763.htm-7k.

[⑤] 徐静村、刘荣军：《纠纷解决与法》，《现代法学》1999年第3期。

[⑥] 蒋德：《欲哭无泪的“大陆鸽”》，载《法制日报》，2001年12月6日第八版。

[⑦] 金正佳、翁子明：《论建立行为保全制度》，载《人民司法》，1997年第一期。

[⑧] 中华人民共和国海事诉讼特别程序法，第56条第3款。

[⑨] “假处分本案化”是指暂时状态的假处分中，其执行结果大都与本案判决执行结果并无实际上的差异的现象。

章建育