文章认为,构成表见代理不必本人有过失。分析论证如下:
首先,这是衡平正义的要求。前文已有论证,即使本人、相对人与有过失,也不排除狭义无权代理规则的适用。可见狭义无权代理规则对待本人已经有所倾斜。所以,在本人和相对人均无过失的场合,法律的天平不应当再向本人倾斜—否则会产生这样的结局:在主观因素的四种组合中,本人居于3: 1的显强优势。同境遇则同待遇,这是衡平正义的必然要求。如此一来,法律公正偏失。不采过失说,这是原因之一。
其次,存在逻辑上的正当理由。一方面,从概念出发。民法对无权代理关系作类别调整,于是有狭义无权代理制度和表见代理制度。表见代理和狭义无权代理同为制度,其区别不在于相对人对授权虚像有无信赖,而在于该信赖是否合理,是否正当。而正当、合理的信赖产生的前提是相对人善意无过失。因此相对人善意无过失是表见代理的本质属性,是区分于狭义无权代理的根本特征。另一方面,从推理可知。既然构成狭义无权代理不排除本人、相对人与有过失的情形,则举重以明轻,相对人单独过失自不例外。换言之,构成狭义无权代理,只需相对人并非善意无过失。广义无权代理制度二分为狭义无权代理和表见代理,非此即彼,绝无中项。根据形式逻辑的排中律,相对人善意无过失的情形就应当归由表见代理调整—此时再探讨本人是否过失纯属多余。这是原因之二。
又次,同类制度的对比印证。权利的虚像如果在任何第三人看来都认为“有权”,那么该认识的结果也就具有法律意义—这就是民商法的外观主义(表见)理论。民商法的外观主义(表见)理论是善意取得和表见代理的法理依据,因而在“表见”的意义上,二者没有分别。我们知道,善意取得相对人得以表见的主观要件是,只需相对人善意无过失(不必本人有过失)。同理可知,表见代理在主观构成上,也不必本人有过失。这是原因之三。
最后,符合风险承受的法律标准。民事法律实践中,责任与风险对举。过错机制意在分配责任,外观主义旨在分配风险,尤其是举证不能的风险。在本人和相对人都没有过失的情况下,民法规制的不是责任,而是风险。
无论事则躬亲或假诸他人,凡交易有风险。损失业已存在,如果本人、相对人均无过失,但不提起诉讼,则是实体法上的风险;如果本人或相对人实际上没有过失,只是无从向法官证明,则是诉讼法上的风险。纯实体法上的风险承受为当事人所甘愿,其调整的方式不必借助法律之力。然而实体法上的风险一旦发生纠纷,就演变为诉讼法上的风险。因为司法资源有限,加上法官并非全知全能,在穷尽必要的证明手段之后,如果待证案件事实仍然真伪不明,法官就只能凭借盖然真实或推定真实的事实断案。
我们知道,在无权代理的情形,本人与无权代理人多半具有先天的内部渊源。在行为人超越代理权和代理权终止两种形态下,本人与行为人为“内部人”不证自明。哪怕在第三种无权代理场合,即代理人从无代理权,本人同代理人结盟舞弊对抗相对人的概率也不算小。
法律分配风险的尺子是与因和与因概率。前者为标准尺,精确度高;后者为欠标准尺,讲四舍五人。消极事实是很难证明的。在相对人已经证明自己善意无过失,而本人无力证明自己不存在与因的情况下,法官就只好把风险判归本人。
可见,在本人、相对人均无过失的情形,也成立表见代理。