格式条款初探思维导图

凉笙微凉

2023-03-10

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条款

格式

合同

解释

相对人

原则

内容

当事人

自由

规定

民事诉讼法

民事诉讼论文

［内容摘要］现代社会，格式条款被越来越广泛的使用，为人们的交易行为提供了诸多便捷，有效地促进了经贸和社会发展，在司法实践过程中，却存在一系列问题，如“霸王条款”等。我国法律对格式条款虽有规定，但较为简单，本文拟就格式条款的概念、解释及规制等方面进行探讨。

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思维导图大纲

一、格式条款与合同自由原则

（一）格式条款的概念及特征随着社会的逐步发展，人们的交易行为日益频繁，社会日常生活中涉及合同的行为可以说是无处不在，为了避免讨价还价的繁琐程序，节省时间等，格式条款随之产生。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。高圣平等主编：《民事合同理论与实务》（格式合同卷），人民法院出版社1997年版。5、格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第241页。

（二）合同自由原则合同自由原则最早起源于罗马法，在近现代民法中得到完善。在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性，也只有在此基础上，市场经济才能得到充分发展。同［2］，第109页。合同自由原则具体包括以下几个方面的内容：1、缔结合同的自由。即决定是否与他人缔结合同的自由。2、选择合同相对人的自由。即决定与谁缔结合同的自由。3、决定合同内容的自由。即选择合同条款的意思自由。4、决定合同类型的自由。即缔约人有根据交易的意愿决定何种合同类型的选择权。如当事人需要某种品时，可以任意选择以买卖、租赁或加工等方式获得该物品。5、解除合同的自由。即缔约之后，当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。6、选择裁判的自由。即发生合同争议时当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。7、决定合同形式的自由。我国《合同法》第10条规定合同形式包括书面形式、口头形式以及其他形式。书面形式又包括合同书、信件和数据电文等形式。

（三）格式条款与合同自由原则的关系近年来，合同自由原则受到越来越多方面的限制，包括诚实信用原则、情势变更原则、强制性合同和格式条款等。其中格式条款对合同自由原则的限制尤为明显。格式条款在现代社会主要被一些垄断性企业或大公司所采用，而消费者和顾客只能被迫接受这些合同条件，签订合同的自由权受到极大限制。格式条款至少在以下几个方面对合同自由原则产生了限制：第一，当提供格式条款的当事人是垄断性企业或标的属市场上供不应求的产品时，格式条款相对人则没有选择交易伙伴的自由。第二，在决定合同内容方面，合同相对人意思表示受到严格限制，因为提供格式条款的一方当事人利用自己的优势地位迫使相对人接受这些条件，他们甚至会滥用自己的优势地位在合同中加入一些不公平条款。第三，相对人在选择合同形式方面的自由也不完全是自由的，一般都是以合同书的形式订立合同。

有人说，在格式条款中不存在当事人之间的合意，因此不具备法律效力，这种观点有失偏颇。合同当事人是自己利益的最好裁判者，如果他们自愿地接受这些格式条款，那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除，如免责条款，而格式条款相对人接受了他们，那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1995年版，第457页。总之，格式条款的出现对合同自由原则产生了诸多方面的限制，但是格式条款并不能因为其背离了合同自由原则而必然导致无效。

二、格式条款订入合同

格式条款订入格式合同是规制和解释合同的前提，也是格式合同的效力基础。（一）积极要件普通合同的订立需要要约和承诺两个阶段，同样格式合同的订立也包括要约和承诺两个阶段。在格式合同的订立过程中，要约即提供格式条款的一方将条款向相对人一方明示，承诺即相对人表示同意。1、要约-明示从明示方法角度可以将明示区分为个别明示和公告明示，其中主要为个别明示，如保险合同。只有在个别明示出现障碍时，才能使用公告明示。公告明示主要发生在以下二大类交易场合：其一为与大众消费者默示缔结的大量合同，由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容，如自动售货机、公交运输合同以及其他因请求给付而缔结合同的交易。其二是交易频繁的大量合同，即使有向个别相对人提请注意格式条款内容的可能，但依其交易方式及型态，或有现实上的困难，或显系多余，如戏院、博物馆、运动比赛的门票以及大型购物中心等。同［1］明示必须达到足以使相对人注意格式条款的程度。如果格式条款字体太小，印刷模糊或其他原因致使相对人难以注意或难以辨识的，即使该条款订入格式合同，相对人仍可依诚信原则而主张其不生任何效力。我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方当事人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条，按照对方的要求，对该条款予以说明。”2、承诺-相对人同意相对人同意将格式条款订入格式合同，包括明示同意和默示同意二种，但一般要求是明示同意，只有在特殊情况下才允许默示同意。明示同意是以书面或言词声明将格式条款订入合同，通常是在格式合同上签名。在英美法上有所谓“签名视为已经同意”的法律原则。依照英国法院的观点，签字即发生对合同同意的效力；除非有诈欺、错误等情事，不得以“未注意到该签名之文件载有（格式条款）”为由主张抗辩。同［1］作者对此持肯定态度。默示同意即格式条款使用人明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没作出反对的意思表示。

（二）消极要件格式条款订入合同除应具备以上积极要件以外，还必须是在该交易行为中不属于“意外条款”，且不抵触个别约定的“非一般条款”。1、意外条款所谓意外条款，是指依交易的正常情形显非相对人所能预见的格式条款。德国《一般合同条款法》第3条规定：“一般合同条款之条文，依客观情形，尤其是合同外观衡量之显示为异于寻常，以致相对人必不考虑接受者，不能成为合同之一部分。”在现实生活中，相对人对于订入合同的格式条款一般不会去阅读或不能轻易理解其内涵、意义及结果，所以，即使相对人同意受格式条款约束，格式条款应以相对人在正常情况下所能预见为限，否则有违民法中的公平合理原则。依《国际商事合同通则》的解释，判断一格式条款是否为意外条款的因素有三：

格式条款的内容对于一个合同条款，首先引起人们注意的就是该合同条款的内容。要确定某一条款是否异常，一方面必须考虑在相关的贸易领域这些条款是否通常被用作格式条款，另一方面还要考虑当事人间单独的协议。（2）格式条款的语言或表达方式在格式合同中，某一格式条款的语言含糊不清，或其印制所用的字体太小都有可能使合同相对人感到意外。要确定是否属于这类情况，不仅应考虑在此类格式条款中是否属于通常使用这种制订方式和表达方式，还应更多地考虑相对人的职业技能和经验。因此，某一句话的意思有可能同时既含糊又清楚，关键要看相对人是否与格式条款使用人属于同一职业范畴。同时，语言因素在格式条款的使用过程中也非常重要，特别是在国际交易中。如果格式条款是以外国语言拟就的，则不能排除这种可能性，但相对人可能难以完全领会这些条款的真正含义。（3）对意外条款的承诺表示若格式条款使用人提请相对人注意异常条款，并且相对人对此作出承诺，则该当事人不能再对该条款提出任何质疑。个别约定条款和格式条款共同构成合同的一部分时，个别约定条款的效力均较格式条款的效力优越，与个别约定条款相抵触的格式条款，不构成合同的内容，此原则导源于“特别规定优先于普通规定”这一法谚。德国《一般合同条款法》第4条规定：“个别约定之效力优于一般合同条款”；《美国合同法重述（第二次）》第203（d）条亦规定：“单独磋商或加注之条款优先于格式化条款或其他非单独磋商之条款”；《国际商事合同通则》第321条亦规定：“若格式条款与非格式条款发生冲突，以非格式条款为准”；我国《合同法》第41条亦规定：“格式条款和非格式不一致的，应当采用非格式条款”。格式条款抵触个别约定条款有下列两大类型：第一类是各类保留条款；第二类是要式条款，格式条款中若载明：“本公司的保证或约定，非经本公司书面确认，不发生拘束力”等此类条款，是对合同条款应具要式性的强制。

（三）系列交易理论与格式之争所谓系列交易理论，是指当事人因多次交易均使用同一内容的“格式条款”，使当事人产生信赖关系，因此格式化的条款除非明确的被排除，不待约定即当然订入合同。系列交易理论必须具备以下二个条件：一是交易行为具有“规则性”，二是交易行为具有“一致性”。所谓“规则性”是指当事人频繁地、持续地为当事人营业种类之法律行为。所谓“一致性”是指当事人缔结合同所采用的格式条款内容相同。在合同交易中，要约人和承诺人在发生要约与接受要约进行承诺时分别以各自的格式条款来进行，因而虽然交易可以成立，但一旦发生争议时究竟以哪一份合同为准就成了问题，即“格式之争”问题。我国《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除……，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”承诺人对要约的接受如果变动了其中某一条款，并构成实质性变更，则此种接受构不成承诺，是对要约的反要约，或拒绝，这样合同则不能够成立。如是一项变更构不成实质性变更，则合同成立，并且合同内容以承诺的内容为准。

三、格式条款的解释

（一）格式条款解释的概述合同是当事人意思表示一致的结果，如果当事人的表示行为与其内心真实意思不完全一致或有瑕疵，则必然产生合同解释的问题。合同解释的目的在于使那些内容不确定的意思表示得到合理的确定，使之明确化、标准化，以符合民法对意思表示内容的典型要求，在于使内容不完整的具体表示行为得到补足，还在于使内容不统一或有矛盾的表示行为内容得到统一。

（二）关于格式条款解释的各国立法及其司法实践1、英国英国的判例法及1977年制定的《不公平合同条款法》，均反映了这样一个解释合同的原则：不利于拟约人的解释原则。2、美国美国司法实践中对格式条款的解释采有利于相对人的解释规则，或称不利于条款使用人的规则。《美国合同法重述（第二次）》确立的另外一个格式条款解释原则，即“单独磋商或加注之条款优先格式化条款或其他非单独磋商之条款”。3、德国德国1977年4月1日起开始施行的《一般合同条款法》第5条规定：“解释一般交易条款时，应由使用人负担疑义之不利益”，此即有利于相对人的解释原则。4、台湾

我国台湾《消费者保护法》第11条第2款规定：“格式化条款如有疑义时，应为有利于消费者之解释”。（三）格式条款的解释原则-有利于相对人解释的原则从以上各国的立法及司法实践来看，有利于相对人的解释原则是世界上大多数国家普遍采用的格式条款的解释原则。有利于相对人解释原则又称为不利于条款使用人的解释原则。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”原则。以后，被世界上大多数国家所采用，我国《合同法》第41条亦有类似的规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”在一般合同中，对合同的解释采用探求真意原则，而为何在格式合同中对格式条款的解释采用“有利于相对人”的解释原则呢？作者认为主要是基于以下几个方面的原因：1、格式合同的缔结方式使格式条款相对人处于极为不利的地位在格式合同订立过程中，格式条款一般由厂商事先拟就，相对人只能完全接受或不订立合同，没有任何讨价还价的余地。格式条款使用人总是会在合同中制订一些不合理条款，而这些不合理条款又经常会因为相对人的某些原因而被接受。基于相对人处于极为不利的地位，因而在解释格式条款时应遵循有利于相对人的原则，以平衡当事人间的利益。2、格式条款当事人地位的差异在格式条款实践中，格式条款的使用人一般是那些在经济上处于绝对优势地位的单位，相对人别无选择，当事人间的权利义务分配极不合理，为了实现社会正义，对格式条款的解释应采用“有利于相对人”的原则。

（四）格式条款的解释方法1、以消费者的平均而合理的理解能力为基准来解释的方法、企业者在条款中使用特殊的术语或文句，而使该条款中某些规定具有特殊的意义时，此等意义如无法为该条款所预定适用对象（顾客圈或消费者）的平均而合理的理解能力所能理解时，企业者即不得主张此项术语或文句所含有的特别意义，亦即此时该特殊术语或文句的意义应以顾客或消费者之平均而合理的理解可能性为基准而解释之。刘春堂：《一般契约条款之解释》，载郑玉波主编《民法债编论文集》（上），五南图书出版公司1984年版，第228页。格式条款中使用外国术语时，该外国术语所具有的意义也应以顾客圈或消费者的平均而合理的理解能力为基准而解释之。同［7］。第228页。2、限制的解释方法格式条款的内容无非着眼于使用人本身的利益，应当平衡相对人的利益，不应在加以类推、扩张或补充而为理解，应予从严解释和限制解释。同［1］为了维护法律的公平正义，为了平衡格式条款当事人间的利益，应将格式条款在符合整个格式条款的整体目的的基础上解释。3、文字疑义的不利益应归使用人负担的解释方法法谚云：“不明确的表示，应该自行负责”。因此格式条款使用人应对其所提出的格式条款的表达负责，应当承担由于所选择的表达意思不清而招致的风险。同［1］《国际商事合同通则》第46条规定：“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应做出对该方当事人不利的解释”，即是此种解释方法的体现之一。

（五）免责条款的解释方法免责条款可分为二类，其一为基于企业合理的经营当然可以排除的责任，而企业者以条款加以排除者；其二为基于企业合理的经营并非当然可以排除的法律上或合同上的责任，而企业用条款加以排除者。同［7］，第237页对于第一类免责条款的解释，一般认为其既符合企业者的合理经营，又不违反顾客圈或消费者的平均而合理的利益，因此应认定其有效。对于第二类免责条款，则应视具体情况而定。免责条款违反法律强制性规定的一律无效。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或等重大过失造成对方财产损失的。”其他情况则应根据第一种解释方法，即以条款相对人的平均而合理的解释方法来解释。

四、格式条款的规制

1、自律规制自律规制是指格式条款使用人或其同业公会对其所使用的格式条款自行审查。在我国，也有许多行业实行自律管理，如银行业、证券业、保险业、纺织业、律师业等。此种规制方法事实上几乎无实现的可能：第一，各种行会组合是否能承担此项职务之能力颇成问题；第二，行会组织不可能站在顾客立场与企业对立；第三，为企业之利益组合审查将使格式条款的避法行为更加恶化，即使设立由企业并与消费者组合之机关共同审查，亦未必能有预期的效果，因为所谓消费者联盟的代表事实上鲜能代表大多数的消费者。黄越钦：《论附合契约》，载郑玉波主编《民法债编论文集》（上），五南图书出版公司1984年版，第288-289页。

2、行政规制格式条款的行政规制是各种规制方法中的一种，黄越钦：《私法论文集》，台湾世纪书局1980年版，第141-142页。但在实际功能上却最少。“是［13］其方法是由行政机关对格式条款的内容在其公开揭示之前先予审核，经核可后始许其用做与顾客订约的基础，除审查程序外同时又以监督的方法事后修正条款的不公平倾向。此种规制方法的效果，可谓利害参半，究其原因，第一是行政机关对任何职务之执行必然官僚化；其次是行政机关的预先审查并不能保证不公平条款的绝迹，最后仍需诉诸法院，最后法院持不同于行政机关的观点，则行政机关之威信大为削弱。同［13］

3、立法规制以实体法规制格式条款是最有效的规制方法。立法规制主要有以下几种方法：一是在民法典中特设强制性规定以规制格式条款，如《意大利民法典》、《荷兰民法典修正草案》等。二是制定专门的格式条款规制法，如《以色列格式合同法》（1964）、《瑞典不正当合同条件禁止法》（1971）、《德国一般合同条款法》（1976）、《英国不公平合同条款法》（1977）、《香港管制免责条款法》（1990）等。在我国立法中，《民法通则》中没有关于格式条款的规定，也没有专门规制格式条款的立法，但《合同法》中设有专条对格式条款加以规制。

4、司法规制所谓司法规制，是指法院依据法律的规定对格式条款进行裁判肯定或否定其效力的规制方法。司法规制具有控制的终极性、公正性，但司法规制属于事后救济，仅适用于个别件。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉诉的格式条款：一是否为格式条款；二是格式条款是否订入合同；三是具有疑义条款的解释；四是格式条款内容之效力的认定；五是条款订入合同或无效时，其法律效果如何。我国对格式条款的司法规制有很多方面做得都不够理想。