上诉人（原审被告人）杜长云，男，1964 年3 月19 日生。因涉嫌犯故意伤害罪，于2006 年7月19 日被河南省方城县公安局监视居住。2008年9月1日经河南省方城县人民法院决定逮捕，同日由河南省方城县公安局执行逮捕。现羁押于河南省方城县看守所。
河南省方城县人民法院审理河南省方城县人民检察院指控原审被告人杜长云犯故意伤害罪，暨原审附带民事诉讼原告人杜××提起附带民事诉讼一案，于二ОО八年十一月十二日作出（2008）方刑初字第266号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人杜长云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、听取原审附带民事诉讼原告人杜××的意见，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院二审审理期间，上诉人（原审被告人）杜长云与原审附带民事诉讼原告人杜××就本案的附带民事部分自愿达成调解协议，现本案的刑事部分已审理终结。
原判认定，被告人杜长云与附带民事诉讼原告人杜××系亲兄弟关系，二人因经营砖窑厂存有矛盾。2006 年5 月26 日17 时许，杜长云骑一辆两轮摩托车，带着其妻子周××经过杜××家门前时见到杜××，杜长云便从地上捡一石块砸在杜××的头部，被周××和杜××的妻子耿××拉开。经河南省方城县公安局刑事技术鉴定，结论为杜××的损伤程度属轻伤。另查明，杜××伤后于2006年5月27日至2006年6月20日在方城县人民医院住院24天，花去医疗费2934.67元；CT检查费440元；杜××住院期间需一人护理，护理费每天按20元计，共计480元；住院期间伙食补助费、营养费每天各按10元计，共计480元；杜××的伤情于2008年9月11日经河南省南阳裕通法医临床司法鉴定所鉴定，其伤残程度为十级。根据杜××伤情，其恢复期酌定四个月为宜，误工费按每天20元计算，共计2400元；残疾赔偿金按2007年度河南省农村居民人均纯收入3851.60元赔偿20年的10%，计7703.20元；鉴定费560元；交通费酌定400元；杜××现有两个子女，长女杜××1997年10月出生，长子杜豪2003年7月出生，杜××之父杜海堂1943年8月出生，其母崔炳蓝1944年7月出生(其父母生育4子)，以上为杜××需要抚（扶）养的人，按照2007年河南省农村居民人均生活消费支出标准2076.41元计算，其子女按杜××伤残程度10%计付抚养费2676.41元；其父母赡养费按杜××伤残程度10%计付共2074.21元；以上合计20148.49元。
原判认定上述事实，有如下经过一审法院当庭质证、认证的证据在卷予以证实：
1、被告人杜长云的供述与辩解，证实其用石头砸伤其弟弟杜××头部的事实。
2、被害人杜××的陈述，证实被告人杜长云用石头砸伤其头部的事实。
3、证人耿××、周××、杜××的证言，均证实被告人杜长云用石头砸伤杜××头部的事实。
4、书证
（1）方城县公安局扣押物品
①2006年5月28日在杜××处扣押河亮石头一块；
③2006年7月8日，杜长云对提取的栗木棍进行辨认，杜长云辨认出系杜××殴打其用的木棍；
④2006年7月8日杜××对提取的河亮石进行辨认，杜××辨认出是杜长云殴打本人的石头。
（2）医疗费、鉴定费、交通费单据，及南阳裕通法医司法鉴定所法医学鉴定书，证实杜××的伤情和花费支出情况。
5、河南省方城县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实杜××头部损伤程度构成轻伤。
上诉人（原审被告人）杜长云的主要上诉理由：原判认定事实不清。我在受到不法侵害的时候，采取随手摸了石头砸中杜××头部的行为属正当防卫，不应当负刑事责任。
二审查明的事实和证据与一审相同，且证据已经原审法院当庭质证、认证，查明属实，本院予以确认。另查明，在二审审理期间经本院主持调解，上诉人杜长云与原审附带民事诉讼原告人杜××就附带民事部分达成调解，由杜长云一次性支付给杜××人民币8万元，用于赔偿杜××受到伤害的经济损失和解决双方合伙纠纷，现该款已由杜长云亲属缴存于河南省方城县人民法院，待二审法律文书送达之日由河南省方城县人民法院转交给杜××。杜长云表示认罪悔罪，愿意接受法律的制裁。杜××表示对杜长云予以谅解，并请求人民法院对杜长云从轻处罚、适用缓刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜长云与其弟杜××因他事产生矛盾，而故意伤害杜××身体，致杜××轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，量刑本无不当。但鉴于二审审理期间出现了附带民事部分得到调解，杜长云表示认罪悔罪、愿意接受法律的制裁，杜××表示对杜长云予以谅解、并请求人民法院对杜长云从轻处罚、适用缓刑等新的事实，且考虑到本案系亲情犯罪、社会危害性不大的情况，综合考虑杜长云的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销河南省方城县人民法院（2008）方刑初字第266号刑事附带民事判决。
二、上诉人（原审被告人）杜长云犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
fishfol
U277740458
