穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约问题思维导图

情殇未去

2023-03-09

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民事

制约

问题

立法

行政

行政法

之间

民法

法律

规定

民事调解

民事调解论文

内容提要：行政立法的民事制约命题的提出，具有充分的法律依据和法理依据，有其历史与时代背景。对行政立法的民事制约现象，不宜简单地从法学上予以肯定或否定，而应客观、科学地看待和评价。伴随行政立法的民事制约现象产生的问题或危害，是初级法治社会的综合法律病症，其治理从根本上取决于人们法治理念的真正形成和现代法律体系的培植。中国民法之新生，关键在于其是否能彻底摆脱行政立法的过滥过度制约。而行政法的改造，也离不开行政立法的民事制约规定的完善。

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思维导图大纲

一、背景问题

关于行政立法的民事制约，到目前为止，我国法学界尚未有相对系统的理论研究，甚至连这一命题都鲜为人触及。为此，不妨先探究一下相关的背景问题。

（一）命题依据。为了避免歧解，在此首先说明，本文论及的行政立法的民事制约，是有其特定含义的。不是指民法或民事立法对行政立法的制约，而是指行政立法对民事立法、民事活动和民事司法等方面的制约（概念界定见本文“基本问题”部份）。当然，行政立法的民事制约这一命题也决非笔者随意杜撰的，而是基于相关行政立法规定、立法精神和一般法理对特定行政立法现象及问题所作的学术性概括或描述，是有充分法律依据和法理依据的。《中华人民共和国民法通则》第六条明文规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这里的“法律”，自然应包括行政法律或行政立法，“国家政策”则完全属于行政立法范畴。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》将民事活动必须遵守行政立法的要求进一步明确化。该法第五十二条规定，有违反行政立法的强制性规定情形的合同为无效合同。可见，行政立法对民事活动的制约是有充分法律依据且为民法本身认可的。考察法律发展史可知，法律部门的划分并非自法一产生即存在，而是法或法律发展到一定阶段的产物。由于分类标准的非唯一性和法具有统一性，即使最完善的法律部门划分也无法割断不同部门或不同类别法律之间的内在与本质的联系。这种割不断的联系，包括各法律部门之间的相互包容与相互制约。从此角度看，行政立法的民事制约这一命题，不过是一般法理的具体化而已，其法理依据与科学性不容置疑。

（三）命题的历史与时代背景。我国的封建社会有两千多年的历史，历代行政立法的极度发达，构成了中国法制史的一个独特景观。当代中国庞大的行政法律体系的迅速形成，也充分显示了历史遗传与旧有观念的强大生命力。可以断言，行政立法的民事制约问题的产生和趋于严重，是和现行法律体系的构架不平衡特别是行政法律体系的畸重密切相关的。改革开放和社会转型，使各种新的社会关系尤其是经济关系、法律关系层出不断和日益复杂化，民事经济立法却显得异常滞后。此时，带有立法试验特性的各种行政法律、法规及规章却应运而生并乘虚而入，迅速占据了广阔的立法空间与领域，包括许多本来属于民事立法的领域和范围。这些行政法律法规，后来被学者们称为“经济行政法”。应当说，八十年代中后期《民法通则》施行之前，我国的民法行政法在一定程度上是混同的。《民法通则》的出台，不仅标志着民事立法步伐的加大加快，而且也为民法体系的独立与发展奠定了基础。在民法体系的发展完善过程中，人们逐渐发现了对行政立法的重大依赖给民法自身发展造成的不利、局限与危害。九十年代开始，由于种种原因，行政立法泛化趋势愈趋强劲，从而也使行政立法的民事制约问题充分暴露并显示了其对具有基本法地位的民法的前所未有的冲击与危害。总之，就历史背景而言，行政立法的民事制约在中国有适合其生长的社会土壤。而从时代背景分析，行政立法的民事制约现象及问题乃是初级法治社会或初级法治阶段有数量无质量的“粗糙”立法、无序立法的产物，是这一时期或阶段中难以回避的法律现象和法律问题。

让我们以行政立法的民事制约问题为路径，穿行于民法行政法之间。在历史与现实的时空中，启动理性的心智，认真地思索诸如这样的时代问题：法治中国究竟需要怎样的民法和怎样的行政法？

二、基本问题

（一）概念、特点与本质。所谓行政立法的民事制约，是指某些行政法律法规在调整行政法律关系时，同时涉及到对一些特定民事法律关系的调整，从而使该部分行政立法具有民事立法性质并产生民事制约作用的现象。如国务院《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付……”又如，1995年5月9日国家建设部发布的《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：未依法取得房屋所有证的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；共有房屋未取得共有人同意的；权属有争议的；属于违法建筑的；不符合安全标准的；已抵押，未经抵押权人同意的……”这些规定，既有行政法上的意义，也有民法上的意义。虽以行政立法方式出现，但其本质内容却属民法范畴。这种现象，即属行政立法的民事制约。分析我国现行相关立法的规定，可以发现行政立法的民事制约具有以下若干特点：（1）民事制约规定的法律载体是各种行政立法。如行政法律、行政法规、地方法规及行政规章等；（2）制约对象不具有普遍性。行政立法的民事制约只针对某些与特定行政管理密切相关的人、物或特殊的民事活动与行为，而不是普遍地适用于一切民事法律关系的主体、客体和内容；（3）制约方式、制约方法具有多样性和复杂性。行政立法的民事制约既可以是实体制约，也可以是程序制约。既可以是直接制约，亦可以是间接制约。总之，制约方式、制约方法取决于特定行政立法的目的与需要；（4）制约目的主要是行政立法目的，但制约后果却主要是民事法律后果。当然，有时还可能同时存在行政法律目的、民事法律目的和同时产生行政法律后果、民事法律后果。行政立法的民事制约，反映了不同法律部门（具体是指行政法和民法）之间的有机联系及相互制约，其本质属国家干预即国家通过行政管理对特定民事活动进行干预。行政立法的民事制约现象是“私法公法化”①1的典型表现及其必然结果。

（三）法律成因。撇开历史、政治及经济因素，单从法律层面上分析，行政立法的民事制约现象的产生，是基于这样的原因：（1）民法立法模式缺陷。非法典化、松散的中国民法体系以粗放、原则、零散等特点暴露了其不严密不系统的致命弱点，这种具有严重先天缺陷的立法模式让民事政策即行政立法占据了大量空间及领域，行政立法的民事制约的问题的出现便不足为奇了；（2）民事活动或行为的复杂性。现实中的民事行为种类繁多、形式各异，其中很多行为还涉及到国家利益、社会公共（集体）利益与当事人利益的冲突及平衡问题，客观上确需行政管理的积极介入。行政立法的规范便使这些民事行为具有了复杂的法律属性。从这个角度看，可以将行政立法的民事制约视为国家干预的一种法律形式；（3）民法特点与民法自身局限。民法作为基本法律，具有稳定性强的特点，行政立法则因有不同层次而相对地具有灵活性的特点。上述差异，使民法与行政法形成不同优势并使民法对行政立法的利用成为可能。在没未具备民事立法条件时，仍可根据实际需要和可能借助某些行政立法部分地先予规定，使特定民事行为及时获得必要的法律调整。以此种形式出现的行政立法的民事制约，可以作为立法经验、立法试验加以总结并使之逐渐转化为一般民事立法。此外，也应当看到，受制于民事立法自身的局限，对一些专业性强、细化要求高的民事活动的规范仅依赖民法的一般规定显然是不够的，而还须辅之以对口的、细化的具有行业、专业规范性质的行政立法规范。相当一部分以民法特别法形式出现的行政立法的民事制约，都基于这一原因产生；（4）广义民法观的影响。在我国，广义民法观及其主流认识地位使行政立法的民事制约获得了足够的法理支持与广泛的实践发展空间。因为依广义民法观，行政立法中有关民事制约方面的规定，历来都被视为民事法律范畴；（5）行政立法的无序性、非科学性和非公正性等因素的影响。一方面，混乱、无序的行政立法使行政立法的民事制约现象越来越普遍。另一方面，行政立法本身存在的不科学、不公正等立法问题又引发了更多的行政立法民事制约问题。可以说，行政立法的民事制约由现象向问题的演变，在很大程度上是行政立法的不当权力扩张、利益本位和忽（轻）视立法规律所致。

（五）基本对策。伴随行政立法的民事制约现象而产生的问题或危害，是初级法治社会的综合法律病症，其治理从根本上取决于人们法治观念的真正形成和现代法律体系的培植。其实，孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中早已为我们指明了方向：“以民法为根据的事情就不应用政治法加以规定”。2①同样，“应依政治法的准则处断的事项就不应依民法的原则处断”。②然而，这并不意味着可以轻而易举地解决立法中的“越俎代庖”问题。由于行政立法的民事制约问题本身的复杂，加上现阶段仍处于人们对行政权力极度迷恋的社会变革时期，这一难题的解决尚依赖于是否能对一系列相关问题形成正确共识并作出理性选择：现代中国的行政权力需要扩张还是需要限制？如何实现立法中的权力权利制衡？如何科学处理公法与私法之间的关系并使两者合理衔接和分隔？如何实现并善立法中的国家干预？……循此思路，可设计若干应对行政立法民事制约问题的法律对策：（1）民法法典化。加快民法法典化的进程，以民法的一般规定取代行政立法中的“附属民法”，摆脱民法对行政法的不必要依赖，打破过于失衡的立法格局，摆正民法和行政法在我国法律体系中的位置或地位，还民法、行政法的本来面目；（2）变革和完善国家干预制度。顺应现代法治潮流，将国家对民事活动的干预减少到最合理、最小的范围及限度内。在保留必要的行政立法的民事制约并使其良性发展的同时，使干预（制约）方式更趋科学；（3）以制约规范制约。切实维护民法的基本法律地位，以民法原则或原则性规定规范（包括授权与限制）各种行政法规、部门规章中的民事制约规定，以民法原则和精神作为评价行政立法的民事制约是否合法合理的重要标准或依据；（4）以《立法法》守住立法及司法底线。即以《中华人民共和国立法法》理顺各种立法关系，从立法上保证行政立法的民事制约的基本法律效力和在现实生活中发挥其积极的作用。同时，通过严格遵守适用法律的取舍原则，切实维护司法统一与司法公正；（5）以法治观念取代人治意识，改造、完善行政立法及其体系，从源头上堵截、减少或消除行政立法的民事制约可能带来的负面效应。

中国民法之新生，关键在于其能否彻底摆脱行政立法的过滥过度制约。而行政法的改造，也离不开行政立法的民事制约规定的完善。

三、关联问题

这里的关联问题，是指与行政立法的民事制约基本问题存在一定关联的问题。主要有行政立法的民事制约合理性评断问题、民事制约力问题、行政司法问题、法规清理问题、制约系统问题以及民法或民事立法对行政立法的制约问题等。分析研究这些关联问题，有助于深入认识行政立法的民事制约现象及问题的本质，亦有利于获取科学的立法、司法对策。顾及篇幅与结构，本文仅择其三进行分析：

（二）关于行政立法的民事制约力。行政立法的民事制约力，是指相关行政立法体现出的民事法律效力，即在民法上的约束力。对行政立法的民事制约力的研究，包括制约力的有无与大小两方面。如果说，行政立法的民事制约的基本问题侧重于研究民事制约的必要性、可行性等本质问题。那么，行政立法的民事制约力问题的重心便是要解决如何实施民事制约等细节或技术性问题。区别与识别不同的行政立法的民事制约可能具有的不同民事制约力，是确保科学立法和正确司法的关键。然而，此般重要的行政立法的民事制约力问题却一直被法学界、司法界和相关执法部门忽视，以致出现了夸大行政立法功能、曲解民法原理、混乱司法、混乱执法等本来不应发生的问题。例如，依我国一些行政立法规定，民事主体之间从事机动车辆、自行车、船舶等特殊动产和土地、房屋等不动产交易时，必须到相关的管理部门办理产权转移或过户手续。这一规定看似简单，但长期以来我国法学界、司法界对其立法精神、立法目的并未形成共识。其分歧集中表现在：是否依法办理产权转移或过户手续会不会影响特定买卖行为的有效无效？一种观点认为：行政立法规定的必须办理过户手续的要求已使特定买卖行为由一般民事行为转化为要式法律行为，在办理过户手续前引起纠纷的，理应认定争议的买卖行为无效。另一种观点却认为：行政立法要求办理产权转移或过户手续的规定只影响到特定财产所有权的转移或取得及其时间确定，对特定买卖行为的有效无效完全没有影响。尽管相关管理部门或机关和最高人民法院对此作过一些支持第一种观点的解释，但这方面的理论争议、司法争议仍时有发生，至今依然没有停止。颇具权威的司法解释之所以长期受到学界异议和司法适用抵制，完全是由于解释机关包括解释的认同者对行政立法民事制约的制约力问题的忽视。结果，如何制约？怎样适度制约？怎样识别制约力的不同性质？制约后果确定及制约力大小等深层问题自然就未能纳入其思维视野，以致不自觉地夸大了特定行政立法的民事制约力并作出不符合立法精神和民法原理的错误解释或解说。事实上，只要根据相关法条规定结合立法目的、立法功能、法律逻辑和民法原理进行分析，便不难得出第二种观点为正确的结论。

一般地说，可以从下述几方面判断特定行政立法的民事制约力的有无：（1）立法目的与立法内容。首先要弄清特定行政立法的具体目的是什么，其实现是否信赖于立法对特定行为进行民事法律制约，然后再结合具体规定就其是否包含有民事制约内容进行判断；（2）立法规定与特定民事行为有无牵连。受到行政立法民事制约的行为地在本质上都属于民事行为。但并非一切民事行为、一切主体、一切客体和一切内容都应受到行政立法制约。故应以民法原理为依据，考察特定行政立法有无民事制约力。如无实施民事制约的民法依据或规定内容与特定民事行为无牵连，一般便可否决其民事制约力；（3）行政立法的合法性。特定行政立法的民事制约力，是以立法本身的效力为前提的。如果立法超越了立法权限或严重违反立法程序，其民事制约力便无从产生。此外，特定行政立法的民事制约力有无，还要综合考察立法的时间效力、地域效力和主体效力等方面内容。

特定行政立法的民事制约力大小，可根据法条内容从制约力性质、制约形式、制约范围、制约后果等方面进行比较和判断。一般而言，实体制约力大于程序制约力、整体制约力大于局部制约力、直接制约力大于间接制约力、义务负担制约力大于权利限制制约力……也可以直接根据民事制约的具体后果不同加以判别。

（三）行政处理前置制度之存废。行政处理前置，是指特殊民事争议在进入民事处理程序之前，根据相关行政立法的规定必须先进行行政处理。如土地山林权属争议、劳动争议和交通事故赔偿纠纷等，依照有关行政立法的规定，都必须先经过有关主管部门的行政处理如行政调解、行政裁决或行政仲裁等。否则，不能提起民事诉讼。

解决民事争议本来不属于行政主体的固有职权而是法院的份内事。以下一番对以行政司法方式解决民事纠纷的法理解说，事实上也是认定行政处理前置制度合理存在的依据或理由，并在一定程度上代表着学界的认识：“现代生产力水平的迅速提高，导致社会关系出现了急剧复杂的变化。行政主体在适应这种变化所进行的管理活动中，碰到了大量的与行政管理职能交织在一起的民事方面的争端，诸如合同纠纷、商标纠纷、专利纠纷、版权纠纷、环境污染纠纷、交通纠纷、工伤纠纷、医疗事故纠纷等。这些纠纷发生的领域为不同的行政主体的主管范围所覆盖，与行政管理活动密切相关。对于这些大量的民事纠纷，如果按照传统的观点，全靠法院处理，显然法院是难以胜任的，法院不可能在兼顾行政管理特点的同时，负担起如此繁重的任务。因此，基于上述方面的认识，国家为有效地调控现代社会生活，便通过法律、法规授权的方式，要求行政主体在进行行政管理时，顺便解决与其主管事项相联或相关的民事纠纷，以扩大行政管理的综合社会效益，这无疑是一个合理的也是必然的选择”。①3然而，随着我国法律环境的改善和法治要求的提高，上述观点再也无法构成支持行政处理前置制度的充分理由。可以说，行政处理前置制度目前已弊大于利，应择时予以废除或废止，理由是：（1）设置行政处理前置制度的背景条件已不复存在。我国法律、法规设置行政处理前置制度发端于八十年代初，后逐渐见多。当时的背景是：民法尚无相对独立体系；民事司法制度还未健全；法院规模小，办案力量薄弱，办案水平低。立法对一些民事争议规定行政处理前置制度，客观上确实起到分流案件、减轻法院负担的作用，但这其实也是当时不得已而为之的选择。而目前上述背景条件几乎已全部消失，这便意味着设置行政处理前置制度的必要性与合理性也已丧失；（2）设置行政处理前置制度的初衷已难以实现。行政处理前置之本质，从某种意义上说是对法院民事司法权的限制或剥离，这种限制或剥离只有在特定条件下才能显示其合理性与意义。而在常规条件下，立法更应强调行政权、司法权的独立与明晰，而不是互相混淆或互相取代。设置行政处理前置制度的初衷，不外是分流案件、减轻法院负担、提高办案效率、提高办案效益和使行政争议处理与民事争议处理保持协调等。而以下因素的出现，已从根本上制约着设置行政处理前置初衷的实现：行政行为包括行政司法处理行为的纯洁性、公正性已受到公众怀疑；行政主体同时充当当事人和裁判者的双重角色也与现代法治要求格格不入；民事司法制度的逐趋完善和民事司法救济的彻底性已使行政处理前置制度的意义仅流于形式等；（3）行政处理前置制度还引发了诸多弊端或问题。比较突出的有：行政主体以行政处理前置拖延民事纠纷的解决，迫使相对人、当事人接受其行政争议处理；使民事争议的解决程序复杂化，浪费人力、物力和时间；不仅无益于提高办事效率和办案效率，还极易形成讼累；操作上存在的问题，操作不当会引不必要的行政诉讼等（行政争议与民事争议合并裁决不当即可能出现此问题）；干扰或影响行政主体行使、履行其职权职责，等等。

透过行政立法的民事制约问题，可窥法治的复杂与艰难。穿行于民法行政法之间，意在感悟和寻觅法的真谛。

黄龙