山西鑫华律师事务所依法接受本案被告人A亲属的委托,并征得其本人同意,担任其辩护人。根据《中华人民共和国律师法》第二十八条:'律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益'之规定和法庭调查的结果,发表以下辩护意见,供合议庭参考和采纳:
一、起诉书指控A以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的事实不清,证据不足。
《中华人民共和国刑法》第三百二十六条规定:'以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的'构成倒卖文物罪。此罪需具备:第一,以牟利为目的;第二,倒卖国家禁止经营的文物;第三,情节严重。这三个条件必须同时具备,缺一不构成倒卖文物罪,那么,A是否以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,或者以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重,是本案重点审理的内容,也是被告人A是否构成倒卖文物罪的关键。
我们注意到临汾市尧都区人民检察院《起诉书》的指控是'XX部队的B联系被告人A,称其手中有文物,让郭寻找买主'。今天法庭已经查明,被告人A在本案中既不是卖主,也不是买主。
A没有直接联系买主,没有充分的证据证明A以牟利为目的,有倒卖国家禁止经营的文物或者以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的行为。
本案中来临汾购买文物的被告人,不是A要求来的,A也没有要求购买文物的被告人购买文物,也没有与购买文物的被告人预谋购买文物。购买文物的被告人买与不买文物,与A无关。A在被采取强制措施时,正在平阳宾馆住宿,没有任何倒卖行为,或者着手进行倒卖,所谓倒卖,就是交易,A没有交易行为,也没有着手进行交易,就谈不上犯罪(未遂)。
贾世俊既不是卖主,也不是买主,没有证据证明A联系贾世俊的行为就是要牟利,就是为了倒卖,或者帮助卖主、买主倒卖文物。
退一步讲,假如A以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,但是,倒卖情节也是轻微,达不到严重的程度,因为,作为买主的被告人不是由A联系,倒卖的标的物不是A所有和控制、占有,倒卖文物的数量,倒卖文物的价格,牟利不是A决定,倒卖的时间、地点、方式都不是A决定,A不但没有上述决定权,甚至建议都没有,始终看不到犯罪严重的情节。如果情节不严重,依据《中华人民共和国刑法》第326条的规定,不构成犯罪。
虽然侦查机关从B家收缴一级文物15件,一般文物21件,但是没有证据证明A就是倒卖上述文物,也没有充分的证据证明A以牟利为目的与卖主B共同倒卖上述收缴的文物,文物的卖与不卖,由B决定,卖给谁也由B决定,卖多少件也由B决定,牟利不牟利也由B决定。也就是说,B是卖一级文物还是一般文物或者一般文物中的一件,公诉机关不能证实。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知第四条第(四):'个人非法经营不属于三级以上文物的一般文物,其非法经营数额在5千元以上,或者非法获利数额在一千元以上的,应以投机倒把罪追究刑事责任'的规定,不能完全证明A的行为构成倒卖文物犯罪。
此外,B虽然移交部队处理,但是B是文物的卖主,是重要同案犯,其讯问笔录或者陈述是应当是供词,而不是证言,不能单独作为证明其他同案人员的证据。