再谈刑法的谦抑性——从贫困小伙“水葬”老母惹争议谈起思维导图

色色熊

2023-03-08

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因为无钱埋葬逝世的老母，在福建打工的寿县小伙王军(化名)将母亲遗体沉入水中“水葬”，福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”将他抓获并刑拘。福建《海峡都市报》对此进行了追踪报道，此事引发的民间声音持续不断，社会各界纷纷讨论，王军患病的母亲客死异乡，他“不得已”而选择了沉尸葬母。

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思维导图大纲

一、分歧意见

贫困小伙王军无钱火化而将母亲沉尸河底“水葬”，其行为是否触犯刑法，还是仅仅伤害社会风化和传统伦理道德? 第一种意见认为，王军的行为仅应受到道德谴责而不构成犯罪。“沉尸”的行为是“不孝、不敬”，违背了社会的公序良俗和传统伦理。这属于道德谴责的范畴，但并不等同于“侮辱”行为。况且，刑法中并没有明确“沉尸”行为为侮辱。虽说本案有一定的社会反响，王军的做法应受谴责，但他并没有造成严重的社会危害性。而且，他也不会有再犯的可能，故不必追究行为人的刑事责任。

第二种意见认为，王军“水葬”老母的行为已不仅仅是个道德问题，其实质上已经触犯了刑律，构成“侮辱尸体罪”。福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”将王军抓获并刑拘即缘于此。

二、笔者分析

在看到这条新闻时，笔者的第一反映是对赤贫的忧虑，继而是对生者的同情和对逝者的痛心，所幸在这些感性的背后，笔者还保存着对法律的理性回归，因为我还想到了刑法的谦抑与克制。但笔者对以上两种分歧意见都不敢苟同，理由如下：

(一)刑法的谦抑性要求刑法必须保持克制

谦抑，原为经济学用语，意为缩减或者压缩。刑法只有做到刚性与柔性统筹兼顾，才能够具有温暖的平和的威严，刑法的谦抑性也才得以体现。长期以来，对刑法的迷信一直是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。刑罚如同一把双刃剑，用之不当则国家和个人两受其害。而基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性则成为现代刑法追求的价值目标。刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在调控权力的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。 [1]易言之，刑法的谦抑性是指刑法必须保持必要的克制，解决社会问题或矛盾不能动辄适用刑法，而应优先考虑其他解决问题的方式或补救路径。福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”对王军刑事拘留，首先是因为对刑法“侮辱尸体罪”的理解不够深入而导致机械适用法条，其次也反映了我国依然存在着对刑法的迷信，最后也折射出刑法的谦抑理念在我国的司法实践中还十分缺失。根据我国刑法第302条之规定，盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，侮辱尸体罪的条文属于简单罪状，之所以如此是因为立法者认为该种犯罪不需要描述，只要看到罪名就可以理解和明白。然而，为何会出现将明显不属于侮辱的行为认为是侮辱尸体犯罪呢?这尤其应引起每一位法律人深思。何谓“侮辱”?根据《现代汉语词典》的解释，所谓“侮辱”，是指使对方的人格或名誉受到损害，蒙受耻辱。而“侮辱尸体罪”是指行为人公然侮辱尸体的行为，其侵害的客体是社会的风化和尸体的尊严。首先，从犯罪主观方面看，王军主观上没有侮辱其母亲尸体的故意，本案也不存在王军侮辱其母亲尸体的动机和目的，其对老母实施“水葬”属于因为贫困而“不得以”的选择，王军之所以采取“沉尸”方式，是因为没有火葬和埋葬费用，完全系出于无奈，且王本人认为这是“水葬”，也是一种葬母方式，本质上是一种特殊或者显得有些前卫的葬礼，如同当初出现的“海葬”一样;其次，从犯罪的客观方面来看，王军也没有实施任何公然侮辱其母亲尸体的行为，而死者的人格或名誉也并未因为儿子的特殊葬礼——“水葬”而受到损害，不具有社会危害性。可见，福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”而对王军刑事拘留，是对法律规定的误读，它不符合我国刑法对“侮辱尸体罪”的构成要件，自然不构成犯罪。否则，刑法就显得太张扬、太不谦抑了。而刑法的谦抑性必然要求时刻保持克制，能用其他方式解决的社会问题尽可能不适用刑法，同时也要求必须恒守罪行法定原则。社会发展日新月异，问题也层出不穷，而法律具有滞后性，故当法律对新出现的社会问题存在真空期的时候，尤其在涉及到刑事犯罪时，更应恒守罪行法定原则、坚守刑法的谦抑性，毕竟刑罚如同一把双刃剑，也是一种最严厉的惩罚手段，用之不当则国家和个人两受其害。

(二)刑法的谦抑性要求公检法机关“互相制约”

所谓“互相制约”，是指公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼中应当互相监督，互相约束，防止发生错误和及时纠正错误，以确保正确执行法律，维护法律的尊严，保障当事人的合法权益不受侵犯。在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼实行法律监督。在刑事诉讼中，人民检察院对公安机关的立案侦查、法院的审判和执行机关的执行活动是否合法进行监督，并且这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终。

具体到本案，福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”对王军刑事拘留，显然属于适用法律错误而将原本不构成犯罪的王军刑事拘留，因此当地人民检察院在审查批准逮捕工作中，发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应及时通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院，真正做到公检法机关“互相制约”，如此，方能实现人民检察院“强化法律监督，维护公平正义”的目标。易言之，在刑事领域，检察院的有效监督能促使公安机关规范执法，法院依法审判，督促其严格遵守法律法规，从而在打击犯罪的同时也保障当事人合法权益不受侵犯，进而达到刑法的谦抑性要求。只不过，此时的刑法谦抑性，需借助于公检法三机关的互相监督和彼此约束，尤其须突出人民检察院的法律监督职能。

(三)刑法的谦抑性要求法理与常理的统一

贫困小伙王军因无力承担火葬和埋葬费用而选择“水葬”老母，却因涉嫌“侮辱尸体罪”而被福建警方刑事拘留，笔者认为这既不符合法理，也和常理相悖，因而严重背离了我国刑事领域所提倡的刑法谦抑理念。

1、法理与常理的界定

法理即关于“法”的“道理”，也可称之为法律原理，它是指体现法律存在的依据、表达法律的精神并进而为社会上人们所普遍接受的规范和道理。法理亦可以理解为关于法及其原理的一般的、抽象的理论，它不像“法”具有特定的时空性和差异性，“法理”具有普适性、规律性和基础性。法律原理并不仅仅是写在法条上、或者由学者编纂而成，它还包括在历史的长河中经过岁月的流变，所逐渐形成的为人民所公认的法律基础性原理。 [2] 而“常”是指时间与空间上的常态，“理”即道理。常理即文化公理。 [3]笔者认为，常理强调的是民间性、社会性和情理性，它是一种世俗的普遍的且为民众广泛认同和接受的道理。因此，常理又可以理解为“一般社会常识”，或云“情理”。同样，作为法律职业者，在保证司法技术符合法律原理的同时，也同样应尽可能地使这种司法技术符合社会常识、人之常情。在一定意义上，社会常识可以简单地定义为社会上一般人所共有的信念和平均化的知识水准，它是评价和适用法律的基本依据。

2、法理与常理的统一体现了刑法的谦抑性

当一个具体的执法行为不符合法理且有悖常理时，人们对之自然会予以负面评价，而同时又因为社会常识本身的凝聚力量，这种负面评价就形成强大的社会舆论。事实是，年轻力壮的小伙，靠自己的辛勤劳动，却挣不到安葬母亲的费用，且当地目前并没有设立用来补贴困难群众丧葬费用的专项基金。社会舆论亦对“死不起人”的社会现象表示痛心。王军之所以采取“沉尸”方式，是因为没有火葬和埋葬费用，完全出于无奈，且王军主观上没有侮辱的动机和目的，因此本案不宜以“侮辱尸体罪”定罪量刑，福建警方以此刑事拘留王军是一种机械执法行为，这不符合我国刑法设立“侮辱尸体罪”的立法目的，也有悖于人之常情。此外，厦门大学法学院教授、博士生导师、中国法学会刑事诉讼法学研究会理事李兰英也认为：根据罪刑法定原则也不应该定罪。“沉尸”的行为是“不孝、不敬”，违背了传统民族感情(公序良俗)。这属于道德谴责的范畴，但并不等同于“侮辱”行为。况且，刑法中并没有明确“沉尸”行为为侮辱。从刑法立法的谦抑精神来看，不应该轻易动用该法。虽说本案有一定的社会反响，王军的做法应受谴责，但他并没有造成严重的社会危害性。而且，他也不会有再犯的可能，故不必追究行为人的刑事责任。故福建警方对王军“水葬”老母的行为予以刑拘的执法行为，没有充分考虑到当事人王军的实际情况，是一种有悖人情和常理的机械执法行为。但笔者想指出的是，王军当然不构成犯罪，但社会也没有理由谴责一个赤贫到无钱葬母的小伙，相反是我们这个社会应该反思并采取措施去补救。帮助社会上极端贫困人群，这同样是政府的责任。

毋庸质疑，社会舆论根源于常理，根源于民众对社会常识的基本判断。结合本案，社会舆论对王军“不得已”选择沉尸葬母而被刑事拘留议论纷纷：有人对王军的遭遇同情和痛心并对福建警方的行为表示不理解;有人认为王军仅应受到道德上的谴责而无须动用刑法规制;还有人认为王军的行为已不只是个道德评判问题，其行为已触犯了刑法，构成侮辱尸体罪。当然，法律人又不能迷信社会舆论，对社会舆论应辨证看待，因为舆论本身具有两面性，而且有时并不排除被误导的可能性，出现集体的无意识、集体的盲目，“民愤”即由此而来。但笔者亦反对“把社会舆论视为社会公众的一种感性认识”。 [4]事实上，随着社会经济的发展和民众受教育水平的提高，时下中国国民整体素质包括法治意识都有了明显提高，多数情形下，社会舆论是有一定的社会价值和“含金量”的，也是有一些“干货” [5]的，即社会舆论通常反映了特定历史条件下的“常理性”思考。因此，社会各界对小伙无奈“水葬”老母的争议还是值得相关部门予以借鉴的，它反映了社会的一种常理性思考。明确常理的重要性，不忽视社会常识，对一个社会的和谐与稳定，对民众自觉尊重法律进而更好地维护法律权威，具有重要意义。因而，刑法的谦抑性要求具体执法行为必须符合法理和常理，而法理与常理的统一又有利于坚守刑法的谦抑性。

三、结论及其他

王军因为贫困而不得以“水葬”老母，不仅不能套用道德的尺度简单地加以评判，更不构成犯罪，他选择“水葬”老母其实同样是在履行着一名儿子对逝者母亲的最后告别仪式，是一种有些特别的葬礼，只不过这种告别仪式是迫于无奈且一般人还难以接受罢了。你可以同情他，但不可以在道德上谴责他，因为我们没有谴责他的理由;你可以帮助他，但不能认为他的行为构成犯罪，因为我们必须恒守罪行法定原则、坚守刑法的谦抑性。

【作者简介】

雷敏，男，汉族，1981年生，江西省萍乡市人，上海交通大学凯原法学院法律硕士，系2008年“大学生志愿服务西部计划”赴云南基层检察院提供法律志愿服务志愿者，现在云南省昭通市人民检察院公诉处协助处理公诉案件。

【注释】

[1] 吴富丽：《刑事法治与刑法谦抑》，载《人民检察》2008年第17期。

[2] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。

[3] “常理即文化公理”是上海交通大学凯原法学院郑成良教授的观点，郑教授之前也曾在“《法治理念和法律思维论纲》”一文中提到过“文化公理”这一概念，详见郑成良：《法治理念和法律思维论纲》

[4] 参见张强、刘旦、陈穗华等;《广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确》

[5] 这里的“干货”，是笔者受著名作家王蒙先生的作品《大块文章》的影响而移植过来的一个概念，主要用来说明“社会舆论”还是有一些批判性地思考和价值的，甚至比自诩为理性的法律人更具备理性，而且这种理性往往也是比较全面的，因为它凝聚了集体的智慧。