证据法的理论谜局----“刑事证明责任与推定”学术研讨会综述思维导图

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2023-03-08

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美国证据法专家查尔斯·麦考密克(Charles McCormick)曾经在他的证据法著作中这样写道：“在法律术语的家庭成员中，除了其堂兄‘证明责任’外，‘推定’是最不可捉摸的一位。” [1]的确，作为证据法理论中较为复杂的两大难题，证明责任和推定引起的争鸣，历来为国外证据法学著作所津津乐道。我国就证明责任和推定问题的研究虽然不太深入，但面对司法实践中遇到的有关难题，学界也逐渐认识到其重要的意义，上述问题近年来已渐成证据法学研究的热点。2008年11月29日，由四川大学985工程法学创新平台司法研究中心主办

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思维导图大纲

一、关于“推定”的界定和适用

“推定”(presumption)的定义，是本次研讨会争论较为激烈的问题之一。英美证据法关于“推定”的概念，本身也非常混乱，由于翻译产生的理解问题，国内学者对该术语的准确含义，也存在一定的分歧。何家弘教授认为，中文“推定”这一法律术语是从英文而来，对英文的理解会自觉或不自觉地套用中文的语义。英文presumption翻译成中文，应该为“预先假定”，而中文的“推定”是一种推测性的认定，与“预先假定”是有区别的。产生混乱的原因，是对英文理解的偏差。他认为，推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。张保生教授指出，推定的本质特征是一个事实与一个假定的关系，是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，是推论过程的中断。有学者认为，推定是从基础性事实直接推出结论性事实，中间省略了推论过程，所以不是证明方法。

宋英辉教授认为，按照传统的理论，推定划分为三种：需要基础事实的推定和不需要基础事实的推定(如无罪推定)，可反驳的推定和不可反驳的推定，法律推定和事实推定。陈界融教授介绍了“二重推定”的概念，认为“无罪推定”是其中之一。但是，有学者对这种观点提出了质疑，认为无罪推定不属于证据法上所称的推定，而是一种“叫错名字的推定”(misnamed presumption)，因为它不是从基础性事实推出结论性事实。还有学者认为，事实推定不应当存在，尤其是在刑事领域中绝对不允许存在以经验法则为基础的推定。我们应当把推定的研究限于法律上的推定，而不是事实上的推定。即使在民事诉讼中，事实推定也是法官自由心证的问题，只有法律推定才是证据法研究的问题。

针对推定与推论、推理的关系，有学者作了区分，认为推理是由一个或几个已知的判断(前提)，推导出一个未知的结论的思维过程，是调查主体查明案件事实的主要方法;推论是推理的具体运用，但与推理不同的是，它不是“发现”，而是“论证”。张保生教授指出，推论与推定的区别主要在于：在是否使用证据上，推论必须有证据证明，推定则无须;从形式上看，推论是逻辑的推想过程，推定是一种暂时性的假定，是可以反驳的;从效力上看，推论要受到证明标准的限制。

关于推定的适用范围，宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定，原因有三：一是刑事法涉及利益的重大性;二是刑事法基本原则是控方负证明责任;三是刑事诉讼中进行事实推定，公诉的风险大，而且可能导致公权力滥用。张保生教授指出，推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是，更多的学者赞成在刑事诉讼中可以适用推定，只是应当对推定的适用范围进行严格限定。有学者认为，司法实践中离不开推定，现在的问题是实践中对推定问题认识混乱，希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上创设推定应当具备三个必要条件：证明非常困难;基础事实和推定事实之间有必然联系;被否定一方有反驳的可能。有学者进一步提出从以下几个方面限制推定：考虑必要性条件，严格控制范围;对主观要件的证明极其困难的情况;在社会上具有可接受性;基础事实和推定事实有高度的或然性;给被告人反驳的机会。

二、刑事证明责任的问题

证明责任问题在我国争论得较多，对于证明责任的具体含义，存在着不同的意见。孙长永教授认为，学界的分歧源于证明责任这个词的翻译，最开始译自日本的为“举证责任”，后来译自俄罗斯的为“证明责任”。证明责任既不是权利也不是义务，它只是法律的事先分配，不存在倒置、转移的问题。他指出，建立证明责任制度在我国存在三个难题：一是控审分离原则在我国并没有实行，二是疑罪从无在我国不能完全实行，三是不具备被告人履行证明责任的现实条件。英美法中无罪推定的“罪”和我们理解的“罪”是不一样的，犯罪构成要件和无罪辩护要件共同构成入罪要件和出罪要件。入罪要件成立后，如果被告人提出精神病等积极抗辩，就要承担证明责任。我国刑法上的犯罪构成理论是封闭的，四个要件一旦得以证明就构成犯罪，如果要检察机关承担全部要件的证明责任，我国的检察机关承担的责任比英美国家控方的责任还要大。他主张在特定情况下，被告人负有提供证据的责任，只要被告人提供的证据使得法官对被告人是否构成犯罪产生疑问，检察机关就要承担证明责任。

冯亚东教授认为，我们对证明责任理解上的差异，或许在于实体法犯罪构成体系对诉讼法证明责任产生的影响。在实体法上，我们承受的是前苏联法学界的四要件体系，要求控方对四个要件进行举证和说明，被告人不承担证明责任;而德日体系、英美体系不是这种四要件体系，因此在证明责任分配上，对被告人也分配了证明责任。但也有学者认为，证明责任的分配是一个法系的问题，在大陆法系被告人是不承担任何证明责任的，而英美法系主要是依靠证明责任的分配来解决问题。

四川省高级人民法院的邓修明法官认为，我国目前还不具备建立证明责任制度的条件，但可以适当地加大被告人的某些刑事证明责任。我国侦查人员的素质、技术水平等与西方国家的差别还很大。被告人能够证明的某些事项是有规律的，而且被告人有证明的积极性，因此，在特殊领域要求被告人对待证事实承担证明责任能够提高诉讼效率。无罪推定是基本原则，诉讼合理原则是补充原则，在特殊情况下可以把一些证明责任分给被告人。他建议我国可以借鉴国外的一些做法，对我国被告人承担刑事证明责任的规定予以一定程度的细化。我国被告人承担证明责任的范围要立足于我国当前的国情，对被告人证明责任设置比较低的证明标准，即被告人提出的证据和主张，只要能够让法院产生合理怀疑就可以，消除合理怀疑的证明责任由控方承担，控方只承担提供证据的责任，不承担说服责任。

参与讨论的很多学者赞成，被告人在一定条件下应当承担证明责任，只是对承担何种证明责任存在不同看法。有学者指出，理论上可以将证明责任(Burden of proof)分为提出证据的责任(Burden ofproducing evidence)和说服责任(Burden of persuasion)。前者是行为意义上的证明责任，即在诉讼的进程中，提供充分的证据支持自己的主张，推动辩论的进行;后者是结果意义上的证明责任，即说服事实审理者确信提供的证据所支持的主张，否则承担败诉的风险。被告人在某些情况下承担提出证据责任，但不承担说服责任。法律应当对以下积极抗辩规定为被告人的证明责任：一是被告人提出的精神病辩护;二是阻却违法性的正当理由;三是援用实体法中某些但书、例外或豁免的规定;四是陷阱抗辩(Entrapment)和被人挑衅(Provocation)抗辩;五是巨额财产来源不明罪和持有型犯罪。但也有学者认为，证明责任应当由控方承担，如果被告方提出一些辩护主张，当然会提出一些支持其主张的事实作为证据，但这是一种“提供证据说明的义务”，也是“提供证据说明的权利”，而不是证明责任。

三、推定与证明责任的关系及其实务

樊崇义教授认为，应该从诉讼领域上深刻认识推定问题，因为不管刑法怎么规定，都涉及证明责任的转移问题。大多数学者认为，推定和刑事证明责任的问题涉及刑事实体法和刑事程序法，需要刑法学者、刑事诉讼法学者和证据法学者共同努力。

关于推定与证明责任的关系，很多学者认为推定会产生转移证明责任的效果，即把本该属于控方的责任转移到了辩方。但也有学者指出，推定只是大大减轻了控方的证明责任，减少了不必要的举证，但并不一定转移证明责任，更不能说是证明责任倒置。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件，通过推定缓解了证明不能的压力，提高了打击犯罪的效率。

针对我国刑事法律以及司法解释中有关推定和证明责任的问题，与会的专家、学者和来自司法实务部门的同志畅所欲言，发表了自己的见解。有学者为，推定在刑事司法证明中发挥着重要作用，其中对于犯罪主观要件有推定意图、推定故意、推定明知以及推定非法持有。四川省人民检察院的夏黎阳特别指出，刑法意义上以非法占有为目的的案件在司法实践中比较多，被告人的主观目的具有独立地位，是必须证明的对象。该类罪只存在于直接故意犯罪中，以非法占有目的为犯罪构成要件之一，需要单独证明，但比较困难，因此需要推定。

最高人民检察院的韩耀元博士就《刑法》中的“明知”谈了自己的看法：对故意犯罪，《刑法》有的明文规定了“明知”的要件，有的则没有规定。除了《刑法》明确规定“明知”要件的以外，哪些故意犯罪还需要“明知”，会涉及到推定的问题。《刑法》第14条、第15条，要求故意犯罪有“明知”的要件，一般认为，《刑法》以规定故意犯罪为原则，但是没有完全体现这个原则。有些罪名没有明确规定是故意还是过失，但可通过对比而从罪名中发现;有的罪名没有规定是过失，但是刑法理论上认为是过失或者实践处理中认为是过失;有的罪名没有规定故意，但是理论上、实践上只能认为是故意。《刑法》对奸淫幼女的行为没有要求明知，但最高人民法院2003年的司法解释要求“明知”。综合起来看，司法解释虽然没有明确规定“明知”，但涉及了“明知”的有五种情况：一是对“明知”进行解释，并设定推定的条件及除外条款，如1998年关于盗、抢机动车的司法解释(2007年“两高”又作了修订，排除了两种情况);二是没有解释“明知”，只规定了推定，但没有除外条款;三是没有解释“明知”，没有规定推定，也没有除外;四是只要求具备“明知”条件，没有进行解释;五是一些描述用语，没有进行规定。

周光权教授就“明知”和“推定”的关系问题谈了自己的看法，认为大量法律和司法解释一般把“明知”规定为知道或应当知道的分类太粗放，“明知”应当有更详细的分级。犯罪主体是否知道犯罪对象的问题分为两个级别：确实知道、确实不知，再细分就是确实知道、实际知道(实知)、可能知道(或知)、应当知道、确实不知五种情况。“应当知道”应该进一步分为两种情况：一是应当知道，但没有知道;二是应当知道，事实上明知。法律和司法解释应当区分不同的情况规定哪些不适用推定、哪些适用推定。但也有学者提出相反的观点，认为对于“明知”的情况应当合并而不是细分。

四、小结

1986年，美国一些研究证据的学者齐聚波士顿，召开了一个有关证据法发展的研讨会，会议的主题是讨论什么构成了判决中系争事实的推理方式。结果，这些来自不同领域的专家们就很多简单的问题发生了争议，而且很难取得共识。例如，对于“事实”(fact)问题，不同学科的人就有不同认识;对于“概然性”(probability)问题，证据法学者和律师与统计学、哲学、心理学领域的学者分歧很大。同样地，由于本次研讨会讨论的刑事证明责任和推定本身属于争议较大的问题，加上与会者有来自高校、科研机构的学者，又有来自司法机关的法官、检察官，因此对该问题产生观点上的争鸣很正常。因此，会议总结人龙宗智教授所戏言的“缺乏共识”，在某种程度上也是本次会议的真实写照。

不过，这次研讨会也取得了一些成果。首先，界定了推定的含义，对模糊不清的概念进行了梳理，达成了基本的共识，并明确了推定是实体和程序共同的问题;其次，明晰了推定与推论、推理相关概念的区别和联系，厘清了推定与证明责任的关系;再次，对我国刑事司法实践中存在涉及推定的问题进行了讨论，提出了被告人承担证明责任的一些情况;最后，提出了在刑事领域中构建推定的一个基本的框架，包括构建的原则、范围等。大家一致认为，在刑事法上规定推定，必须持慎重态度，防止异化和滥用，要结合中国的实际情况，既要坚持推定过程中的证明责任转移、证明过程简化，也要坚持证明责任的特征，注意合法性，采用法律规定的形式而不是采取司法解释的形式。龙宗智教授在总结中认为，虽然大家缺乏共识，但展开了观点，清理了思路，开启了思维。他提出，要认真对待刑事推定，不能随意设定，不能动摇无罪推定这条“金线”。针对推定和刑事证明责任的研究，他提出两个结合：一是实体法与程序法的结合，起到互补的作用;二是理论与实际结合，把我们的研究和司法实践结合起来。

刑事证明责任和推定，作为证据法的难题，对于理论界和实务界都是不小的挑战。这次“刑事证明责任与推定”学术研讨会，群英荟萃，观点争鸣，是迎接挑战的一个良好开端。

【作者简介】

吴丹红，北京大学法学院，博士后。