樊崇义教授认为,应该从诉讼领域上深刻认识推定问题,因为不管刑法怎么规定,都涉及证明责任的转移问题。大多数学者认为,推定和刑事证明责任的问题涉及刑事实体法和刑事程序法,需要刑法学者、刑事诉讼法学者和证据法学者共同努力。
关于推定与证明责任的关系,很多学者认为推定会产生转移证明责任的效果,即把本该属于控方的责任转移到了辩方。但也有学者指出,推定只是大大减轻了控方的证明责任,减少了不必要的举证,但并不一定转移证明责任,更不能说是证明责任倒置。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件,通过推定缓解了证明不能的压力,提高了打击犯罪的效率。
针对我国刑事法律以及司法解释中有关推定和证明责任的问题,与会的专家、学者和来自司法实务部门的同志畅所欲言,发表了自己的见解。有学者为,推定在刑事司法证明中发挥着重要作用,其中对于犯罪主观要件有推定意图、推定故意、推定明知以及推定非法持有。四川省人民检察院的夏黎阳特别指出,刑法意义上以非法占有为目的的案件在司法实践中比较多,被告人的主观目的具有独立地位,是必须证明的对象。该类罪只存在于直接故意犯罪中,以非法占有目的为犯罪构成要件之一,需要单独证明,但比较困难,因此需要推定。
最高人民检察院的韩耀元博士就《刑法》中的“明知”谈了自己的看法:对故意犯罪,《刑法》有的明文规定了“明知”的要件,有的则没有规定。除了《刑法》明确规定“明知”要件的以外,哪些故意犯罪还需要“明知”,会涉及到推定的问题。《刑法》第14条、第15条,要求故意犯罪有“明知”的要件,一般认为,《刑法》以规定故意犯罪为原则,但是没有完全体现这个原则。有些罪名没有明确规定是故意还是过失,但可通过对比而从罪名中发现;有的罪名没有规定是过失,但是刑法理论上认为是过失或者实践处理中认为是过失;有的罪名没有规定故意,但是理论上、实践上只能认为是故意。《刑法》对奸淫幼女的行为没有要求明知,但最高人民法院2003年的司法解释要求“明知”。综合起来看,司法解释虽然没有明确规定“明知”,但涉及了“明知”的有五种情况:一是对“明知”进行解释,并设定推定的条件及除外条款,如1998年关于盗、抢机动车的司法解释(2007年“两高”又作了修订,排除了两种情况);二是没有解释“明知”,只规定了推定,但没有除外条款;三是没有解释“明知”,没有规定推定,也没有除外;四是只要求具备“明知”条件,没有进行解释;五是一些描述用语,没有进行规定。
周光权教授就“明知”和“推定”的关系问题谈了自己的看法,认为大量法律和司法解释一般把“明知”规定为知道或应当知道的分类太粗放,“明知”应当有更详细的分级。犯罪主体是否知道犯罪对象的问题分为两个级别:确实知道、确实不知,再细分就是确实知道、实际知道(实知)、可能知道(或知)、应当知道、确实不知五种情况。“应当知道”应该进一步分为两种情况:一是应当知道,但没有知道;二是应当知道,事实上明知。法律和司法解释应当区分不同的情况规定哪些不适用推定、哪些适用推定。但也有学者提出相反的观点,认为对于“明知”的情况应当合并而不是细分。