证据法的理论谜局思维导图

旧人不归

2023-03-08

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美国证据法专家查尔斯?麦考密克(Charles McCormick)曾经在他的证据法著作中这样写道：“在法律术语的家庭成员中，除了其堂兄‘证明责任’外，‘推定’是最不可捉摸的一位。”[1]的确，作为证据法理论中较为复杂的两大难题，证明责任和推定引起的争鸣，历来为国外证据法学著作所津津乐道。我国就证明责任和推定问题的研究虽然不太深入，但面对司法实践中遇到的有关难题，学界也逐渐认识到其重要的意义，上述问题近年来已渐成证据法学研究的热点。2008年11月29日，由四川大学985工程法学创新平台司法研究中心主办，

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思维导图大纲

一、关于“推定”的界定和适用

“推定”(presumption)的定义，是本次研讨会争论较为激烈的问题之一。英美证据法关于“推定”的概念，本身也非常混乱，由于翻译产生的理解问题，国内学者对该术语的准确含义，也存在一定的分歧。何家弘教授认为，中文“推定”这一法律术语是从英文而来，对英文的理解会自觉或不自觉地套用中文的语义。英文presumption翻译成中文，应该为“预先假定”，而中文的“推定”是一种推测性的认定，与“预先假定”是有区别的。产生混乱的原因，是对英文理解的偏差。他认为，推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。张保生教授指出，推定的本质特征是一个事实与一个假定的关系，是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，是推论过程的中断。有学者认为，推定是从基础性事实直接推出结论性事实，中间省略了推论过程，所以不是证明方法。

宋英辉教授认为，按照传统的理论，推定划分为三种：需要基础事实的推定和不需要基础事实的推定(如无罪推定)，可反驳的推定和不可反驳的推定，法律推定和事实推定。陈界融教授介绍了“二重推定”的概念，认为“无罪推定”是其中之一。但是，有学者对这种观点提出了质疑，认为无罪推定不属于证据法上所称的推定，而是一种“叫错名字的推定”(misnamed presumption)，因为它不是从基础性事实推出结论性事实。还有学者认为，事实推定不应当存在，尤其是在刑事领域中绝对不允许存在以经验法则为基础的推定。我们应当把推定的研究限于法律上的推定，而不是事实上的推定。即使在民事诉讼中，事实推定也是法官自由心证的问题，只有法律推定才是证据法研究的问题。

针对推定与推论、推理的关系，有学者作了区分，认为推理是由一个或几个已知的判断(前提)，推导出一个未知的结论的思维过程，是调查主体查明案件事实的主要方法;推论是推理的具体运用，但与推理不同的是，它不是“发现”，而是“论证”。张保生教授指出，推论与推定的区别主要在于：在是否使用证据上，推论必须有证据证明，推定则无须;从形式上看，推论是逻辑的推想过程，推定是一种暂时性的假定，是可以反驳的;从效力上看，推论要受到证明标准的限制。

关于推定的适用范围，宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定，原因有三：一是刑事法涉及利益的重大性;二是刑事法基本原则是控方负证明责任;三是刑事诉讼中进行事实推定，公诉的风险大，而且可能导致公权力滥用。张保生教授指出，推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是，更多的学者赞成在刑事诉讼中可以适用推定，只是应当对推定的适用范围进行严格限定。有学者认为，司法实践中离不开推定，现在的问题是实践中对推定问题认识混乱，希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上创设推定应当具备三个必要条件：证明非常困难;基础事实和推定事实之间有必然联系;被否定一方有反驳的可能。有学者进一步提出从以下几个方面限制推定：考虑必要性条件，严格控制范围;对主观要件的证明极其困难的情况;在社会上具有可接受性;基础事实和推定事实有高度的或然性;给被告人反驳的机会。

二、刑事证明责任的问题

证明责任问题在我国争论得较多，对于证明责任的具体含义，存在着不同的意见。孙长永教授认为，学界的分歧源于证明责任这个词的翻译，最开始译自日本的为“举证责任”，后来译自俄罗斯的为“证明责任”。证明责任既不是权利也不是义务，它只是法律的事先分配，不存在倒置、转移的问题。他指出，建立证明责任制度在我国存在三个难题：一是控审分离原则在我国并没有实行，二是疑罪从无在我国不能完全实行，三是不具备被告人履行证明责任的现实条件。英美法中无罪推定的“罪”和我们理解的“罪”是不一样的，犯罪构成要件和无罪辩护要件共同构成入罪要件和出罪要件。入罪要件成立后，如果被告人提出精神病等积极抗辩，就要承担证明责任。我国刑法上的犯罪构成理论是封闭的，四个要件一旦得以证明就构成犯罪，如果要检察机关承担全部要件的证明责任，我国的检察机关承担的责任比英美国家控方的责任还要大。他主张在特定情况下，被告人负有提供证据的责任，只要被告人提供的证据使得法官对被告人是否构成犯罪产生疑问，检察机关就要承担证明责任。

四川省高级人民法院的邓修明法官认为，我国目前还不具备建立证明责任制度的条件，但可以适当地加大被告人的某些刑事证明责任。我国侦查人员的素质、技术水平等与西方国家的差别还很大。被告人能够证明的某些事项是有规律的，而且被告人有证明的积极性，因此，在特殊领域要求被告人对待证事实承担证明责任能够提高诉讼效率。无罪推定是基本原则，诉讼合理原则是补充原则，在特殊情况下可以把一些证明责任分给被告人。他建议我国可以借鉴国外的一些做法，对我国被告人承担刑事证明责任的规定予以一定程度的细化。我国被告人承担证明责任的范围要立足于我国当前的国情，对被告人证明责任设置比较低的证明标准，即被告人提出的证据和主张，只要能够让法院产生合理怀疑就可以，消除合理怀疑的证明责任由控方承担，控方只承担提供证据的责任，不承担说服责任。

参与讨论的很多学者赞成，被告人在一定条件下应当承担证明责任，只是对承担何种证明责任存在不同看法。有学者指出，理论上可以将证明责任(Burden of proof)分为提出证据的责任(Burden ofproducing evidence)和说服责任(Burden of persuasion)。前者是行为意义上的证明责任，即在诉讼的进程中，提供充分的证据支持自己的主张，推动辩论的进行;后者是结果意义上的证明责任，即说服事实审理者确信提供的证据所支持的主张，否则承担败诉的风险。被告人在某些情况下承担提出证据责任，但不承担说服责任。法律应当对以下积极抗辩规定为被告人的证明责任：一是被告人提出的精神病辩护;二是阻却违法性的正当理由;三是援用实体法中某些但书、例外或豁免的规定;四是陷阱抗辩(Entrapment)和被人挑衅(Provocation)抗辩;五是巨额财产来源不明罪和持有型犯罪。但也有学者认为，证明责任应当由控方承担，如果被告方提出一些辩护主张，当然会提出一些支持其主张的事实作为证据，但这是一种“提供证据说明的义务”，也是“提供证据说明的权利”，而不是证明责任。

三、推定与证明责任的关系及其实务

樊崇义教授认为，应该从诉讼领域上深刻认识推定问题，因为不管刑法怎么规定，都涉及证明责任的转移问题。大多数学者认为，推定和刑事证明责任的问题涉及刑事实体法和刑事程序法，需要刑法学者、刑事诉讼法学者和证据法学者共同努力。

关于推定与证明责任的关系，很多学者认为推定会产生转移证明责任的效果，即把本该属于控方的责任转移到了辩方。但也有学者指出，推定只是大大减轻了控方的证明责任，减少了不必要的举证，但并不一定转移证明责任，更不能说是证明责任倒置。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件，通过推定缓解了证明不能的压力，提高了打击犯罪的效率。

针对我国刑事法律以及司法解释中有关推定和证明责任的问题，与会的专家、学者和来自司法实务部门的同志畅所欲言，发表了自己的见解。有学者为，推定在刑事司法证明中发挥着重要作用，其中对于犯罪主观要件有推定意图、推定故意、推定明知以及推定非法持有。四川省人民检察院的夏黎阳特别指出，刑法意义上以非法占有为目的的案件在司法实践中比较多，被告人的主观目的具有独立地位，是必须证明的对象。该类罪只存在于直接故意犯罪中，以非法占有目的为犯罪构成要件之一，需要单独证明，但比较困难，因此需要推定。

最高人民检察院的韩耀元博士就《刑法》中的“明知”谈了自己的看法：对故意犯罪，《刑法》有的明文规定了“明知”的要件，有的则没有规定。除了《刑法》明确规定“明知”要件的以外，哪些故意犯罪还需要“明知”，会涉及到推定的问题。《刑法》第14条、第15条，要求故意犯罪有“明知”的要件，一般认为，《刑法》以规定故意犯罪为原则，但是没有完全体现这个原则。有些罪名没有明确规定是故意还是过失，但可通过对比而从罪名中发现;有的罪名没有规定是过失，但是刑法理论上认为是过失或者实践处理中认为是过失;有的罪名没有规定故意，但是理论上、实践上只能认为是故意。《刑法》对奸淫幼女的行为没有要求明知，但最高人民法院2003年的司法解释要求“明知”。综合起来看，司法解释虽然没有明确规定“明知”，但涉及了“明知”的有五种情况：一是对“明知”进行解释，并设定推定的条件及除外条款，如1998年关于盗、抢机动车的司法解释(2007年“两高”又作了修订，排除了两种情况);二是没有解释“明知”，只规定了推定，但没有除外条款;三是没有解释“明知”，没有规定推定，也没有除外;四是只要求具备“明知”条件，没有进行解释;五是一些描述用语，没有进行规定。

周光权教授就“明知”和“推定”的关系问题谈了自己的看法，认为大量法律和司法解释一般把“明知”规定为知道或应当知道的分类太粗放，“明知”应当有更详细的分级。犯罪主体是否知道犯罪对象的问题分为两个级别：确实知道、确实不知，再细分就是确实知道、实际知道(实知)、可能知道(或知)、应当知道、确实不知五种情况。“应当知道”应该进一步分为两种情况：一是应当知道，但没有知道;二是应当知道，事实上明知。法律和司法解释应当区分不同的情况规定哪些不适用推定、哪些适用推定。但也有学者提出相反的观点，认为对于“明知”的情况应当合并而不是细分。

四、小结

不过，这次研讨会也取得了一些成果。首先，界定了推定的含义，对模糊不清的概念进行了梳理，达成了基本的共识，并明确了推定是实体和程序共同的问题;其次，明晰了推定与推论、推理相关概念的区别和联系，厘清了推定与证明责任的关系;再次，对我国刑事司法实践中存在涉及推定的问题进行了讨论，提出了被告人承担证明责任的一些情况;最后，提出了在刑事领域中构建推定的一个基本的框架，包括构建的原则、范围等。大家一致认为，在刑事法上规定推定，必须持慎重态度，防止异化和滥用，要结合中国的实际情况，既要坚持推定过程中的证明责任转移、证明过程简化，也要坚持证明责任的特征，注意合法性，采用法律规定的形式而不是采取司法解释的形式。龙宗智教授在总结中认为，虽然大家缺乏共识，但展开了观点，清理了思路，开启了思维。他提出，要认真对待刑事推定，不能随意设定，不能动摇无罪推定这条“金线”。针对推定和刑事证明责任的研究，他提出两个结合：一是实体法与程序法的结合，起到互补的作用;二是理论与实际结合，把我们的研究和司法实践结合起来。

刑事证明责任和推定，作为证据法的难题，对于理论界和实务界都是不小的挑战。这次“刑事证明责任与推定”学术研讨会，群英荟萃，观点争鸣，是迎接挑战的一个良好开端。

【作者简介】

吴丹红，北京大学法学院，博士后。