土地征收作为国家以非市场的方式取的国有财产的强制性政府行为,是对既定财产秩序的破坏,除了对社会发生更直接的影响外,还间接的影响了财富的分配,因而不能轻易的使用,各国都无一例外的将国家依法对土地征收限制在“公共利益”之目的范围内,并成为国家土地征用权的合宪性基础。[1]但宪法上的规定却在次级的法律规范中发生了变化,如:《土地管理法》第2条规定,国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。而在随后的第43条却规定:任何单位和个人进行建设,需要使用土地的必须依法申请使用国有土地(包括国家所有的土地和国家征用原来属于农民集体所有的土地)。即各种建设若必须使用集体土地,则必须先征为国家所有,不管是否属于公共利益的需要,尤其是涉及经营性用地需要出让土地使用权时,则必须先征为国家所有,然后再以一定的方式提供给相应的单位和个人,由于法律中的矛盾规定,使得土地征用目的的合法性审查上有两种标准,选择导致了土地征用权的滥用。对于与宪法冲突的法律、行政法规和规章,相对人即使可以按照立法法的规定向政府有关部门提出申请,也无法必然的启动程序,由于公共利益的认定权由政府一方单独决策,行政诉讼中法律冲突适用选择机制在土地征用纠纷中也未能得到运用。公民的提起规范合法性审查的程序性权利无保障。
政府做为一个理性的经济人,以追求自利为目的,他们像企业家在经济市场中追求最大利润一样,在政治市场上追求自己的最大政治利益,并不管自己的行为是否符合公共利益,在完整的土地市场流转机制还未完全建立起来的时候,政府不仅是公共利益的决策者,还是征地收益分配的参与者,土地从农用转为工业开发的增值收益成了地方政府滥用征地权的最大动力,此种情况下的政府作出的公共决策又怎能保障符合公共利益的要求。
加之,公共利益至今是一个极端不确定的概念,总是随着时代的发展而演变,并且在所处的时代充满冲突,各国大都通过采取列举式或概括式的办法来界定公共利益,“前者如:日本、印度、韩国,后者如美国、澳大利亚、加拿大等,各国规定的主要“公共利益”除了包括交通设施、公共建筑、军用目的、土地改革、公共辅助设施等领域,存在很大的差异性,反映了各国经济发展水平、土地资源禀赋能力、国体政体、法律制度等方面的特征。[2]在一些处于经济转轨时期的国家,有关规定就相当含糊,政府的任意行政权很大,如新加坡之所以在其1985年修订的《土地征用法》中规定了十分宽泛的土地征用范围,把住宅、商业和工业区工地都纳入了征地范围,其重要原因就在于新加坡土地的高度匮乏。这种不确定性使得建立公共利益决策程序来制约行政权的滥用变得尤为重要。”[3]
政府征收财产权的顺利进行是建立在被剥夺方同意、理解和认知的基础上的,只有赋予公民更多的参与自主管理的机会,了解公民的偏好和利益,才能提高公共决策的社会可接受性,避免征地中出现的抗争行为。而程序恰恰为实现决策的民主化、理性化提供了一个客观机制,它通过设定时间、地点、方法和形式,提供特定的路径、方便参与者实现自己的目标,借以对领导实施相对强的控制过程,程序也在这写过程中获得了其独立存在的价值。
综观世界各国的土地征用程序虽然不尽相同,但大都存在一个给予公民参与决策提出申辩的公共利益认定程序。如在台湾,土地征用审批前,必须经过事业的认定,就其事业是否合于法律所定可以作为征用的事业,或其是否可以作为公告用途目的的事业,以及是否有必要土地征用,加以确认。经此认定后,需用土地人即可取得请求征用土地的地位的法律效力。[4]而我国公共利益的认定程序需要在以下几个方面完善: