上诉人(原审原告)市建筑工程公司(以下简称xx公司)，住所地中华人民共和国江苏省xx市七里甸营房街74号。
上诉人(原审被告)南京市xx机械总公司(以下简称xx公司)，住所地中华人民共和国江苏省南京市中山南路74号。
委托代理人李安祥、万樾莉，江苏南京李安祥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)美国环球xx集团(以下简称xx集团)。
上诉人xx公司、xx公司因借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省xx市中级人民法院(2000)镇经二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2003年12月22日公开开庭审理了本案，上诉人xx公司委托代理人程美瑛，上诉人xx公司委托代理人李安祥、万樾莉到庭参加诉讼。被上诉人xx集团因其地址不详，经本院公告送达上诉状副本及开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审中的诉辩主张：
xx公司诉称：1995年12月8日、20日、28日，原告与南京xx建设有限公司(以下简称xx公司)分别签订了工程承发包协议书、补充协议书及建筑工程施工合同，约定xx公司将“金长江大厦”交由原告施工，并向原告分期借款1500万元，xx公司保证在工程结构封顶时一次归还本息。协议签订后，原告从1995年12月至1996年4月分期借给xx公司人民币共计450万元。1996年5月10日xx公司与原告签订协议，约定将借款金额调整到450万元并保证在1998年9月30日前归还所借本息，后该工程始终未能开工建设，经原告多次催要，xx公司仅归还借款本金13万元，由于xx公司系xx公司与xx集团合作成立的中外合作经营企业，1996年10月4日因投资不到位而被南京市工商行政管理局注销，xx公司诉至法院，要求二被告立即归还借款437万元及利息，承担本案全部诉讼费用。
xx公司答辩称，xx公司是由其与xx集团于1995年9月5日合作成立的中外合作有限责任公司，根据xx公司的合同和章程约定，xx集团为xx公司的出资义务人，而法律规定只有出资义务人未履行出资义务的，才对开办单位的外债承担法律责任。xx公司不是xx公司的出资义务人，故其不应对xx公司的债务承担法律责任，请求法院驳回xx公司对xx公司的诉讼请求。
因xx集团地址不详，原审法院进行公告送达，故xx集团未作答辩。
一审法院查明：
2.xx公司系xx公司与xx集团合作兴办的中外合作经营有限责任公司，1995年9月5日经国家工商行政管理局批准成立，经营范围为：开发、建设、销售、租赁金长江大厦商品房及物业管理、相关配套服务。根据xx公司与xx集团的合同及xx公司章程约定，xx公司投资总额为人民币2300万美元，xx公司以南京市中山南路74号5365平方米地块毛地出让费，现有房产(建筑面积约5300平方米)拆迁费用，自行过渡费用及建设期间的经营损失等作为该项目的投入，折价644万美元，占投资总额的28%，xx集团以现汇投入1656万美元，出资项目为注册资本、拆迁安置费用(xx公司除外)、工程建设费用等，占投资总额的72%，项目利润根据双方投资比例分配，总建筑面积4.5万平方米以内xx公司得28%房产权，xx集团得72%房产权，其中裙楼各得50%。双方约定xx公司注册资本920万美元全部由xx集团支付，在领取营业执照两个月内投入首期资本200万美元，其余资本在领取营业执照之日起两年内缴清。
3.xx公司成立后，其注册资金始终没有到位，xx公司也未按有关规定取得房地产开发资质，拟开发的金长江大厦建设项目也未办理土地使用权手续，项目未得到有关部门立项和批准。1996年9月25日，xx公司向南京市工商行政管理局递交报告，称由于外方资金不能按规定到位，以致合作公司无法继续经营，特申请注销xx公司，xx公司债权债务由xx公司负责处理。南京市工商行政管理局于1996年10月4日以宁工商(1996)242号文，决定注销xx公司企业法人营业执照，其善后事宜由主管部门按国家有关规定协助企业处理。
以上事实有下列证据证明：xx公司与xx公司的工程承发包协议书、补充协议书、建设工程施工合同协议条款、协议书、银行汇票存根、xx公司合同、章程、外商投资企业批准证书、南京市对外经济贸易委员会“关于南京xx建设有限公司报告的批复”、xx公司向南京市工商行政管理局申请注销xx公司的报告等。
一审归纳的本案争议焦点为：xx公司是否应承担xx公司的对外民事责任及应承担何种责任。
xx公司上诉称：一审依据“权利义务对等原则”判令xx公司承担本案还款责任的28%无依据。xx公司应以其提供的合作条件与xx集团共同对合作公司的债务承担清偿责任，请求二审法院改判。
xx公司上诉称：xx公司是合作公司的投资人，而不是合作公司的出资义务人，合作企业的合同规定注册资金应由xx集团提供，应由xx集团对合作企业的对外债务承担责任，xx公司不应承担合作公司的对外债务，请求二审法院改判。
本案二审中的争议焦点仍然是：xx公司是否应对xx公司的债务承担民事责任及应承担何种责任。
上诉人xx公司、xx公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审时，xx公司向本院提供的证据为：xx集团中国事务首席代表分别致南京市市长、南京市工商局外资处和xx公司的三封信函，以此证明xx公司对xx公司的出资没有到位。xx公司认为该三份信函系复印件，对其真实性不能确定，不予质证。本院认为，xx公司提供的三份信函复印件，未经本院核对，对该组证据的真实性，本院不予认定。
本院二审查明：xx公司的首期注册资金没有实际到位，也未达到最低的法定资本金。以上事实有1996年9月25日xx公司致南京市工商局“关于申请注销南京xx建设有限公司的报告”和xx公司二审庭审中的陈述为证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用。由于本案借款合同的主体均为中国法人，故该合同不具有涉外因素，不发生解决借款合同纠纷的准据法的选择问题。xx公司是依照中国法律设立的中外合作经营企业，xx公司和xx集团作为xx公司的合作双方，在xx公司依法被注销后，应按照中国法律对xx公司的债务承担相应的民事责任，故确定合作双方对合作企业的责任问题应适用中国法律。
二、xx公司应对xx公司的债务承担民事责任。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》第十四条的规定，“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。”据此，本案中xx公司用以作为合作条件的折合644万美元的土地出让费和拆迁安置费等，也应作为xx公司对外承担民事责任的财产的一部分。由于xx公司的实有资本没有达到法定最低限额，不具有法人资格，合作双方为合伙关系，应对公司的所有债务承担无限连带责任。鉴于xx公司只要求合作双方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业的债务承担责任，该请求既不违反法律规定，也未增加合作企业中外双方的债务，故xx公司和xx集团应以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业的债务承担连带清偿责任。原审法院认定xx公司和xx集团应以其投资比例对外承担xx公司的民事责任无法律依据，应予改判。
综上，上诉人xx公司的上诉理由成立，应予支持。xx公司关于其为xx公司的投资人，而不是xx公司的出资义务人，不应承担xx公司对外债务的主张，不符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律时确定责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国江苏省xx市中级人民法院(2000)镇经二初字第19号民事判决;
一审案件受理费31860元，由xx公司和xx集团分别承担15930元。二审案件受理费31860元，由xx公司承担。
