浅析婚外恋现象的法律问题思维导图

风雪夜人归

2023-02-09

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一、“婚外恋”法律调整之管窥

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思维导图大纲

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随着我国《婚姻法》的修改，大家更注意观察立法者通过法律文本所表达的对婚外恋的态度。毕竟，法治国家或崇尚法治的国家，是在通过法律进行社会控制，法律在社会中占有重要的地位，法律的态度影响着人们的日常行为，我国也不例外。而且，婚姻法与其他法律相比，距离人们的日常生活最近，与人们的终身利益相关联，故“婚外恋”是否受到法律规制和调整，已成为社会各界关注的焦点。如果“婚外恋”被法律禁止，则有“婚外恋”的人将成为违法者;反之，其在法律意义上是安然无恙的，不会遭受到来自法律领域的批判。这将是一个大相径庭的结果，也显示出质的差别。因此，关注并反思法律对“婚外恋”的调整问题，是有现实意义的。

首先，让我们简单了解一下国外对“婚外恋”予以法律调整的有关情况。一般说来，国外强用以惩治“婚外恋”的法律称为“通奸法”，其肇端于中世纪的欧洲大陆国家，是当时严刑酷罚的典型代表，除了几个少数宗教争权国家外，已被现代社会所抛弃。可以说，用法律对“婚外恋”进行调整，只是极其个别的例外。其实，就是那些用法律来惩治“婚外恋”的国家(如伊朗)，这种法律规定能否得到严格执行，尚存有疑问。例如，下面的典型例子就能说明这个问题。1997年8月，伊朗布坎地方一个村子的一位妇女，因为有“婚外恋”行为而遭逮捕，并立即被当地司法官员依法判处死刑。在当天，她被埋在齐胸的坑里，并被人用石块击打。这个事件引起其他村子村民的强烈抗议，最后该妇女在被打死前获救。很快，这一事件迅速传遍布坎地方的城乡，引起来广泛谴责。不可否认，该事件在很大程度上表明了人们对人的生命非常珍惜的态度，这个妇女获救是人道主义的体现，但其同时也说明了用法律严惩“婚外恋”是难得民心的，这些宗教信徒对“婚外恋”有着宽容的心态(至少通过反对将触犯宗教清规戒律的有“婚外恋”的妇女打死就能表现出来)。

回过头，再看看我国法律对“婚外恋”所持的立场。我国现行的《婚姻法》是从1981年1月1日开始实施的，该法以婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益、计划生育作为基本原则，从而指明了社会主义制度下婚姻家庭应有的基本规律。该法的实施清除了婚姻家庭领域内残存的旧习俗和旧思想，巩固并发展了社会主义的婚姻家庭制度，并解决了大量的婚姻家庭纠纷，保障了公民的合法权益，促进了社会主义的物质文明和精神文明建设。这部法律没有对“婚外恋”作出禁止性规定，使得一些“婚外恋”现象一直处于社会道德的规范之中。在此之前，我国1950年的婚姻法也没有对“婚外恋”进行规整。随着社会经济的发展，人们的婚姻观念以及道德观念发生了深层次的变化，许多新问题随之出现，如无效婚姻问题、非婚生子女问题等，都需要规范，而我们现行的《婚姻法》对这些新问题的规范或有遗漏，或是苍白无力的，这就使得修订旧法，代之以新法成为必然。在对待“婚外恋”得态度上，新法应否作出否定性的评价，换言之，法律应否调整“婚外恋”，是值得思考的。

二、“婚外恋”是一个道德命题

婚姻是男女通过法律而进行的结合，其不仅有绵延种族的生育功能和构建家庭的组织功能，还是人们摆脱内心孤独、寻求感情慰籍、追究美满性爱的理想场所。婚姻应当以爱情作为存在地基础，这已是人们所达成的共识。英国著名的心理学家蔼理士就指出：婚姻应不只是一个性爱的和谐，还应是一个多方面的与年俱进的感情协调，一个趣味与兴会的结合。可以说，正是通过交融的情感、和谐的性爱、投合的性情的综合，把男女之间的两情相悦淋漓尽致地体现出来，这就是爱情。只有建立在爱情之上的婚姻才是美满幸福的，才能持久;只有建立在爱情上并继续保持爱情的婚姻，才是符合道德的。这不仅是已证的事实，也是人们所欲追求的目标。在现代社会中，人们对婚姻的感情质量愈加重视，其标准也愈高，但渴求对方对自己忠贞诚实却是固定不变得基本标准，因为这是纯真爱情建立的前提，也是爱情所衍生出的道德义务和责任。

有人认为夫妻之间相互忠诚是一个法律义务，“婚外恋”就违背了这个义务。但“忠诚”一定是法律义务吗?法律苛求夫妻要相互忠诚有实际效用吗?至少在下面两种话题下，答案是否定的。其一，不考虑任何因素，无条件地要求配偶忠诚。如果配偶一方无性能力或有暴力病态，仍要求对方忠贞不二，这无异于在践踏对方人性，由此换来的“忠诚”，我们能说是道德的吗?显然不能，这已经违背了公平的道德理念。如果夫妻之间毫无爱情可言，但由于种种原因而不得不保持婚姻的外表，在这种情况下，仍要实现忠诚义务，这种婚姻是道德的吗?显然不是，此时的婚姻不仅是爱情的墓碑，更是人们心灵自由得坟地。如果法律在这些情况下，仍将忠诚作为配偶必须履行的义务，我们只能说法律师病态的。其二，以爱情为幌子，要求配偶忠诚。我们说“生命诚可贵，爱情价更高”，为了获得纯真的爱情，生命都可以置之脑后，忠诚更不必言说。然而，这种忠诚实人的自然本性的流露，是高尚爱情的体现，它不是靠道德的说教，法律的雕刻来完成的。换言之，没有爱情的夫妻，法律是没有能力让其相互忠诚的。既然如此，法律强求夫妻忠诚之理性何在?

“婚外恋”是一个道德命题，我们还不能确定地评价它的是非善恶标准，还不能界定“婚外恋”者的道德权利、义务及责任，社会舆论、社会习俗以及人们信念对它并未产生一个共识，在道德领域内，它是不确定的、不明确的。而道德的层次高于法律，人类选择法律作为社会控制的基础手段，其实是个无奈的选择，因为法律重在防范和惩处人性之恶，道德则在更积极的意义上弘扬人性之善，柏拉图就曾寄希望于哲学王(富有理性和崇高道德之人)来统治国家，但这个要求太高了，只是一个乌托邦，故人们一面求诸法律，一面又发出“法律是最低的道德，道德是最高的法律”的感慨。道德既然在更高的层次上指引着法律的行进，那么在道德领域里充满疑问的“婚外恋”，在法律领域内却丝毫不成问题，法律只给出否定和惩罚“婚外恋”这个唯一的答案，这好比是设计师正在为楼房的建筑方案发愁时，工人已经按照自己的想法建成了一栋大厦，我们能说这种做法科学吗?显然不能。

因此，我们只能说：“婚外恋”是一个道德命题，而非法律命题，其只受道德观念或道德准则的调整和规范，而不应被法律约束。

三、对“婚外恋”进行法律规整缺乏理由

用法律来禁止“婚外恋”，无非基于以下几种理由：“婚外恋”破坏了一夫一妻制，造成了严重的不良社会后果;法律应对社会进行严格控制，“婚外恋”也不能例外等。立法是一件很严肃的事情，需要充足的理由作为支持，但这些理由是否真的能成为理由，尚须进一步的追问和质疑。

主张“婚外恋”应当受到法律调整者的主要理由是，“婚外恋”违背了夫妻间的忠实义务，破坏了一夫一妻制，导致大量家庭解体，影响了社会稳定。可以说，这种立法理由试图强维护家庭稳定、保障社会秩序作为道德支持和价值目标，以证明其合理性和道义性。不可否认，人人都渴求有一个安定舒适的家庭环境，“我想有个家”也道出来人们的心声，但“婚外恋”是否就是导致离婚、拆散家庭的主要原因?中国人们大学法学院杨大文教授在1998年9月12日在北京举行的“爱的权利于婚姻的义务”研讨会上就明确指出，中国的离婚主要是因为婚姻质量不高造成的，而道德败坏、报纸上渲染的第三者插足不是主要原因。又据广东省妇联在1999年对广东省的重婚、纳妾、姘居、“婚外恋”现象的调查表明，“婚外恋”并未导致大量家庭解体，而大多数“婚外恋”都是“和平共处”的。可见，上述的立法理由是一个错误的假命题，其只能导致法律走向虚假的“道德”。这是一种立法道德主义，即以道德乌托邦为价值目标，将法律作为工具，对人们内心世界的道德性进行规制。这种做法无视法律本身的价值，使作为公平正义化身的法律成了没有个性的工具，成为抛弃个别正义的恶法。如果对某些符合社会道德的“婚外恋”予以惩罚，这部法律将因此而悖于道德，其对实践也是有害的。

的确，我们的社会是迫切需要法律的社会，但我们应当注意法律有其局限性，人类社会的法制发展史告诉我们，法律不可能无一遗漏地调整社会，其只能对人们的部分行为进行调整。对于涉及人们内心世界的关系，如爱情关系、友谊关系，就只能让位于道德调整，因为只有道德才能对人的内心世界予以深刻地塑造与整合，这正是法律与道德在调整对象方面的重要区别。“婚外恋”是人们感情行使的表征，其彻头彻尾都带有浓厚的感情色彩，法律是没有办法把这种难以捉摸到的感情进行理性规制的，即使法律勉为其难对这种现象作了规制，其所带来的后果以及弊端可能是立法者始料不及的，这后文将有详述。

法律是有区别功能的，它必须对调整对象恰如其分的定位，然后给予相应的规范，换言之，法律是社会行为和社会关系的调整器，而感情则是心理上的、社会学意义上的词语，用法律语言是不可能将其说清偿、弄明白的。恩格斯曾说：“在婚姻关系上，即使是最进步的法律，只要当事人在形式上证明是自愿，也就十分满足了。至于法律幕后的现实生活是怎样的，这种自愿是怎样造成的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问”，这也说明婚姻家庭法只能调整和规范人们的行为，而不应过多地涉足人们的感情世界。我国现行的《婚姻法》将“感情确已破裂”作为离婚的标准，这种抽象的规定不利于司法实践，将被修改为“婚姻关系确已破裂”，将感情剔除法律之外，这无疑是正确的。但如果在调整“婚外恋”的场合，将感情又拉回法律之中，就势必形成一个内在的矛盾。

法律不是万能的，其并不是对人的行为进行调整的唯一器具，让“婚外恋”由道德规制和调整，在道德领域内对其进行评判也许更为适宜。法律对“婚外恋”的规整是缺乏理由的。如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。同时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了，否则，我们只能说这样的法律规定是一种倒退。

四、法律在“婚外恋”前的无能

如果法律不顾“婚外恋”的道德属性以及自然属性，而进行强行调整，将会产生许多难以解决的问题，其结果也只能注定是失败的，这样，法律在“婚外恋”面前是无能的。

(一)“婚外恋”的内涵能否被准确界定

什么是“婚外恋”?在我们的语言中，有许多词语在指称“婚外恋”现象：重婚、姘居、纳妾、情妇、情夫、小蜜、包二奶、第三者、偷汉子、傍大款等。 “婚外恋”作为一个法律概念，就必须有准确的内涵，有细致的构成标准，而试图对上述词语进行分类，找出异同之处，将是极度困难的。但不将婚外恋给予法律上的说明，则司法实践中必将是花样翻新，各种各样的“婚外恋”将昭示于公堂，而且这种标准一旦放开，恐怕男女之间正常交往、异性之间正常的友谊也会被“婚外恋”化，也许有一天我们只有象鲁迅先生所说的戴着面具生活，才能跳出“婚外恋”的怀疑，这将是可悲的。其实，从根本上说，“婚外恋”是一种俗语，将其上升为法律语言，是否是对法律的威严开了一个不大不小的玩笑。

(二)怎样才能证明“婚外恋”

(三)法律规整“婚外恋”的意义是什么

法律调整“婚外恋”，其意义无非在于惩罚“婚外恋”者，赔偿非“婚外恋”的配偶一方的损失，预防“婚外恋”的发生。其实，这些意义都是颇值商榷的。首先，民事责任的惩罚功能是微弱的，金钱损失之痛与牢狱之苦又天壤之别，若将惩罚，不如将“婚外恋”定为犯罪，但正如本文前述，“通奸罪”已经成为昨日黄花。以惩罚为主要功能的刑法已经废止了对通奸的惩罚，而婚姻法确承担了这个功能，在法理上很难讲通。其次，婚姻是以感情为基础的，而感情问题，很难说清谁对谁错，更难说清对多少错多少，而过错程度对民事责任的承担是起一定作用的，如不能准确地判明过错程度，到底赔偿多少才算公平合理，而且这种损失大都是感情伤害，到底赔偿多少才能抚平心灵创伤，就成为一个司法难题。这完全要靠法官去判断，但“清官难断家务事”的历史经验告诉我们，这种诉讼将使法官的工作量剧增，难度剧增，且难以保证公平合理。再者，如果配偶双方均有“婚外恋”，哪又怎样进行补偿呢?第三，当法官课以“婚外恋”者极重的赔偿责任，这给其他人所造成的印象可能是，离婚时，想想自己的钱袋子，没钱别离婚;其结果可能是，与其追求恋情，不入继续索然无味的婚姻。这的确可以预防“婚外恋”的发生，但人们追求幸福的权利、人们的离婚自由又到哪里去了?

五、对“婚外恋”的控制

作为社会主体的人类，有着追求两性和谐相悦的感情关系的本能，这是不争的事实。但由于人的感情的复杂性和不稳定性，以及客观环境的改变，都可能使披着合法婚姻外套的人们，重复着没有感情的生活，这也是不争的事实。那么，在一定条件下，法律应容忍“婚外恋”，留给“婚外恋”一些空间，让道德法庭来进行价值裁判。

法律管不住“婚外恋”，我们也不赞成用法律手段来惩罚“婚外恋”，但这绝不等于我们应无条件地支持或赞美“婚外恋”，毕竟一夫一妻制是人类文明进步的显著标志，“婚外恋”却破坏了这种制度。而且，不可否认，有些“婚外恋”现象严重干扰着人们的正常生活，有些还引发了重婚、伤害、杀人等较严重的刑事犯罪，这些都侵扰了社会公共秩序，损害了社会公共利益，已经触犯了刑法，应当被法律和道德所禁止。

我们认为，倡导理性的两性关系，即对“婚外恋”进行合理的控制，应当采取以下的办法：

1.提高婚姻的质量。俗话说，婚姻是爱情的坟墓，这可能过于武断，但的确或多或少反映出婚姻与爱情呈反比的生活规律，这也为“婚外恋”的产生提供了契机。为了防患于未然，提高婚姻质量是杜绝“婚外恋”的最佳屏障。故而，男女双方在婚前一定要互相了解，夫妻双方在婚后一定要相互理解，不断地培植新的情感，使爱情得到升华，真正作到心心相印。

2.加强精神文明建设。精神文明建设是一个改造人之灵魂的宏大工程，其促使人们的道德观念和价值信念不断向美好和正确的方向进步。而且，积极动员人民群众加强自身修养，提供对社会主义婚姻观的认识，能使人们自觉而主动的抑制“婚外恋”的念头和行为，从而创造一个良好的情爱环境，也可防止“婚外恋”的发生。

3.真正作到离婚自由。婚姻自由是一种性情竞争，是人类追求的目标，也是法律的保障机制。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，其中结婚自由在我国已经得到普遍的落实，而离婚自由却没有真正地从法律文本走向生活。由于受各种社会观念以及客观现实的影响，欲离婚者往往考虑到自己的名誉、子女的抚养、财产的分割等因素，对离婚只是“心向往而实难及”，结果是对离婚望而却步，那些有“婚外恋”者往往如此。其实，恰当地审视自己的感情生活，认真地考虑自己的实际情况，在时机成熟时，该离婚就离婚，这样不仅可以消除一个名存实亡而无质量的婚姻，又能摆脱处于道德谴责的阴影，在客观上又可以减少“婚外恋”的数量。

4.对不当的“婚外恋”而引发的刑事犯罪，应及时绳之以法，消减其对社会所造成的危害。值得注意的是，对于那些已经处于违法犯罪性质的“婚外恋”，必须依法处理。但这不属于“婚外恋”本身的内容，合法的婚姻关系也会产生违法犯罪(如家庭暴力、婚内强奸等)，这些都应受到刑事法律规范的控制。这些违法犯罪行为只是依凭了“婚外恋”的外观形式，并非“婚外恋”的实质内容，对其进行惩罚是处于维护社会正义、保障社会安全的需要，我们不能因此就推而广之，认为所有的“婚外恋”都应受到大量的惩治。中国社会科学院法学研究所·常鹏翱