英国法儒戴雪曾言,对于许多律师来说,法理学是一个散发着恶臭的词。律师们关心的是,在特定法律秩序下,如何妥当或正确地解释和适用法律。这种需求催生了以实务为导向的法律教育模式。法学家们大多也喜欢讨论具体法律的适用问题,以期为本国的司法裁判提供协助。而法理学是对法律性质的哲学反思,特别是要回答法律是什么这一基本问题,不但非常抽象,其学科和问题的性质,亦要求法理学家们超越特定的法律体系,以期获得一般性的结论。因此,对于具体的司法裁判而言,法理学虽然不能说毫无意义,至少是“不合用的”。不过,著名法学家富勒教授虚构的洞穴奇案,或许能够给读者重新思考法理学与实践的关系提供一个契机。
该案说的是在纽卡斯国,有五名洞穴探险者,受困于一个山洞之中,为了保命待援,约定以抽签方式吃掉其中一人。幸存的四人获救后,被以谋杀罪起诉,初审法庭判处四人绞刑。本案上诉到纽卡斯国的最高法院,五位大法官的意见相当分歧,最后以二人赞成、二人反对、一人放弃的戏剧性方式,维持了有罪判决。这个案例激发了很多有趣的讨论。五十年后,萨伯教授虚构了一个理由,让纽卡斯国最高法院再次审理此案,并代拟了九位大法官的判决意见,其结果是四人支持、四人反对、一人弃权,依然维持原判!
这十四份法律意见,单独看上去似乎都言之成理,却又彼此矛盾,令读者莫知所从,却又心痒难耐,急于求解。不过,在笔者看来,洞穴奇案的最大价值,或许并不是激发读者去思考何种裁判是正确的,而是要呈现司法裁判中的根本难题,即专业修养精深且恪守职业操守的法官们之间,为何会存在深刻的、难以调和的意见分歧?他们的真正分歧究竟是什么?这种分歧对于法律乃至法治来说意味着什么?
推敲下来,法官们的争议虽然很复杂,但他们大多数都同意,法官的职责就是依法裁判。大法官们争议的焦点,不是法律应该是什么,也不是要不要为了个案正义而法外裁判,而是法律究竟是什么。说法律是什么这个根本问题,潜藏在司法判决中,并不是说法官作出每一个判决,都会意识到自己的法理学立场。法律是什么这个问题也不会总是会出现在争辩的前台。事实上,许多法官在裁判时,很少去建构一个体系化的法律理论,可能只是基于自己对法律是什么这一问题的未加反思的经验理解。
然而,在洞穴奇案这类疑难案件中,争论却无法诉诸于经验的解决方式。比如,首席法官特鲁派尼认为法律就是法律条文,既然法律明文规定,“任何人故意剥夺他人的生命都必须被判处死刑”,就应该判决四人有罪。福斯特法官显然也赞成依法裁判,但他认为法律不仅仅是条文,还要探究立法目的和精神。据此,他主张被告虽然“违背法律的表面规定“,但没有违反法律。这类争议涉及的正是法律是什么的理论难题,显然无法通过经验方式得到解决。
首先,洞穴奇案中的法官们确实采取了大量的类比及其他法律解释技艺。他们的解释技术不可谓不娴熟,他们对于同事们所使用的解释技术的形式特征及其有效性判准,也没有太多分歧,他们之间的争论反而有力地证明,类比这类形式化的法律技术,只是说出结论的技术,而不是获得结论的方法。真正的法律判断,还是要建立在对法律是什么的理解之上。就拿类比来说,类比必须先确定类比点,但是确定类比点的标准,究竟是对法律条文的日常理解,还是根据法律条文的精神,依然取决于我们接受何种法律理论。
其次,洞穴奇案中的法官们,虽然没有提供体系化的法律理论,但他们的交锋非常典型地呈现了法律实践的论辩性特征。法律是一项理性的事业,每一个法律主张的提出者,都应当为自己的主张提供辩护,一旦他们的主张面对合理的异议,就有责任在合理的限度内回应这些挑战。尽管这种辩护未必都会涉及法律是什么这个核心问题,但是法律论辩对法律的反思不存在任何预先确定的限制。反思停止在何处,取决于异议的力度和强度。强有力的异议会推动辩护梯度不断升高,因而也会越来越接近法律是什么这个核心问题,也越来越具有完全的和明确的理论形式。
如此说来,理论其实是内在于实践结构之中的。这一结构在简单案件中隐没不彰,在疑难案件中却展现无遗。疑难案件的疑难之处,就在于任何法律上的主张,只能通过法律根据来辩护,但人们对什么是法律根据却存在争议。这一争议涉及到合法性判准,而合法性判准可能又要通过合法性价值来辩护,因而必然会诉诸于更广泛亦更复杂的政治解决方案。基恩法官对于“法律就是对法律条文的日常理解”这一观点的辩护,就涉及到法治的价值、立法至上等问题的反思。即使是一些简单案件,也可能因为遇到强有力的挑战,而成为疑难案件。
实践与理论的关系大略如此,理论的用处也就不难理解了。如果你同意法律人的尊荣,就在于他能够富有智慧地处理重大而复杂的争议,霍姆斯的告诫就是对的:只有借助对抽象和一般性的法律问题的反思,法律人才能成为业界翘楚。法律实践不能抛开理论独自前行,缺乏对普遍性问题的兴趣,并非因为理论不适用,而是意味着具体知识的匮乏,特别是对法律实践的深层结构缺乏理解。
当然,辩护梯度越高,辩护所涉及的信念之网也就越广泛,必然会增加法律的不确定性,甚至会给人一种错觉,以为法律不过是文字游戏,或法官个人信念的竞技场。确实,法律无法完全消除不确定性,但是要求法官为其裁判提供根据,并接受公共讨论的审查,可以在相当程度上限制法官的恣意,并将实践中潜藏的深层观点揭示出来并予以严格的检验,消除其中的盲点和错误,寻求对法律实践的最佳辩护。这些论辩虽然很难获得唯一正确的答案,但它为法律安置了一个持续反思、商谈和自我调适的动态机制,深化我们对法律的理解,并不断刷新和塑造我们的法律实践。
最后顺便说一下,被波斯纳尊为实用主义先驱的霍布斯,还饶有意味地指出,法律人的幸福不只是为大公司担任法律顾问并拿到高额收入。法律中更为深远也更具一般意义的东西,正是法律中包含的普遍性问题,对这些问题的反思,可以让我们与宇宙万物相连接,“听到无限苍穹的一缕回音,瞥见它那深不可测的变化过程”,并对奥妙莫测的普遍法则有所领悟,在这个意义上,法理论也是法律人的幸福“食粮”。