宪法学讲义第三编思维导图

2022-11-11

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宪法学

宪法学讲义

基本权利

宪法学讲义第三编第九章基本权利及其类型

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思维导图大纲

第九章　基本权利及其类型

一、宪法与基本权利

（一）基本权利的内涵

1. 权利

广义上的权利特征

1.权利反映了主体之间的一种对等的法律关系

2.权利由法规范所认可

3.权利是一种法（律）上的资格

2. 基本权利

基本权利的内涵

理解基本权利的要点

1.不同国家不同时代用语之间存在一定的差别

2.因为基本权利的高度重要性，所以现代各国一般均会把它们规定到一国最根本的法—宪法中去

在国内法上，一般而言，基本权利就等同于那些写在宪法上的权利，为此有人也称为“宪法权利”

但宪法未必将所有该保障的基本权利都写出来，为此基本权利也可以说是“宪法所保障的权利”

3.基本权利主要是个人等私主体针对公权力（如国家）所享有的权利

（1）公权力不得不当侵犯，包括通过立法不当侵犯

（2）在延伸的意义上，公权力必须针对其他方面的侵犯而对受侵犯主体予以保护，包括通过立法予以保护

3. 我国宪法中的人权

基本权利与人权的关系

1.从二者的性质上看，“基本权利”一般来说就是写在宪法上、为宪法所实定化的“人权”

2.从二者的外延上看，整个基本权利可以做狭广两义解释

狭义：每个人基于其作为人而应享有的权利

广义：除了狭义之外，还包括每个人基于其作为特定国家的社会成员而应享有的权利，此即公民权

4. 基本权利的宪法地位

对基本权利的确认与保障，是整个宪法价值体系的核心之所在

现代宪法主要包括两种规范

人权规范

授权规范/组织规范

（二）基本权利的（基本）性质

1. 固有性与法定性

固有性

基本权利的固有性观念与“前国家”、“超国家”性质的观念是密切联系的

第一代人权大部分都被认为具有前国家、超国家性质的

这第一代人权主要包括三大自由，即人身自由、精神自由和经济自由

可以用于说明基本权利的“市民性”、自然性

法定性

基本权利一般均是为宪法所确认的，因而为宪法所保障的，而且一旦为宪法所确认，那么，也就更能得到有效的保障

宪法文本里未明确规定的，也应得到保障

2. 不受侵犯性和受制约性

基本权利是人作为人所固有的，并且是宪法这种具有最高法效力的规范形式所确认和保障的，为此是不受肆意侵犯的

基本权利在一定情形下也可以受侵犯，即为了公共利益的需要，并且依据法律，它也是可以合理限制的

3. 普遍性和特殊性

任何国家的人，只要是人，都应享有基本权利

基本权利又具有一定的特殊性，其被享有的程度以及保障的状态会因为一个国家的社会历史条件的不同而不同

（三）基本权利的享有主体

1. 一般主体

最广泛的一般主体包括所有人，即所有的个人

但在实定宪法上，一般主体往往被称为国民

国民在宪法上又有三种可能类型，分别是臣民、公民和人民

我国公民的资格条件：拥有中国国籍

取得国籍的方式

出生取得

出生地主义

血统主义

混合主义

继有取得（又叫归化）

加入

结婚

领养

收养

我国取得国籍的方式

出生取得

父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国的，具有中国国籍

父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，还是具有中国国籍

父母一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，就不具有中国国籍

父母无国籍或国籍不明，而又定居在中国，本人也出生在中国的，那具有中国国籍

继有取得

1.中国人的近亲属

2.定居在中国的

3.有其他正当理由的

公民和人民的区别

1.基本属性不同

公民的概念被认为是法的概念

人民则被认为是政治概念

2.用语内涵不同

公民概念对应的是外国人

人民概念对应的是敌人

3.内涵特征不同

公民的概念可以指单个人，即是一个可辨析的个体

人民的概念在新中国宪法下则往往是个混沌的整体，是不可辨析的单元

4.总体范围不同

公民的范围比人民大，拥有国籍就是公民

人民的范围是根据政治属性来的

2.特殊主体

特殊主体主要包括法人和外国人

法人

外国人

3.特定主体

1.在刑事诉讼程序中处于不利地位上的主体，如犯罪嫌疑人、刑事被告人

2.处于所谓“少数者”意义上的，或其他某种社会性意义上的弱势处境的主体，如妇女、老人和儿童、残疾人等，受庇护的外国人以及我国现行宪法第50条所保护的华侨、归侨、侨眷也可纳入这一类别

3.“集体权利”的主体

联合国在1977年通过了一个《关于人权新概念决议案》，其中指出：人权不仅包括个人权利，还包括民族和国家的权利与基本自由

二、基本权利的类型

（一）学理分类

1. 洛克的分类

《政府论》中的三分法

生命

自由

财产

2. 耶利内克的经典分类

那相对于国家就会分别置身于四种不同的地位（status）之上，由此演化出一种义务与三种权利

1.个人对于国家总是处于被动地位上，由此就会派生出“对国家的给付”

2.个人对于国家还处在消极地位上，“免予国家支配作用的自由”

3.是个人针对国家的积极地位，由此派生出“对国家的请求”

4.个人对于国家还处于能动地位上，由此派生出“为了国家的给付”

四种不同的内容跟基本权利和基本义务的对应关系

1.“对国家的给付”

纳税

服兵役

2.“免予国家支配作用的自由”

人身自由

精神自由

经济自由

3.“对国家的请求”

4.“为了国家的给付”

参政权

选举权和被选举权

担任国家公职的权利

在耶利内克看来，参政权还不是一项权利而是一项权限，权限比权利稍低

在德国思想史上，参政权究竟是什么，至少有三种以上的学说

权利

权限

公务（公共义务）

3. 伯林的二分法

基本权利的两种分类

积极自由

消极自由

这种分类是受到法国近代著名思想家贡斯当的影响

宪法学中也引入了伯林的二分法理论

消极权利

积极权利

4. 其他二分法

（1）自由与（狭义的）权利

将基本权利分为自由和权利

这里的权利是狭义的权利

广义的权利（霍菲尔德）

狭义的权利

自由

豁免

权力

自由和狭义的权利

自由

霍布斯《利维坦》中的自由

自由就是外界障碍不存在的一种状态

自由就是不受权力控制，或者只根据自己的意思（意志）决定行动

包含意思自由和行动自由

现在一提到自由主义，仍然可以追溯到霍布斯

霍布斯之后，孟德斯鸠、卢梭、洛克都为自由下过定义

到了现代，政治哲学家诺齐克、哈耶克以及比较偏左一点的罗尔斯等也都纷纷定义自由

孟德斯鸠《论法的精神中》的自由

“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。因为其他的人也同样会有这个权利。”

自由是做法律所许可的事情

英国的密尔《论自由》中的自由

他所讲的自由，不是“意志自由”（与哲学上的必然性相对）而是公民自由（或社会自由）

表达自由

行动自由

密尔并认为，在不伤害他人的情形下的一切言论自由和行为自由都可称为自由

所谓自由，就是在个人生活中的一定领域里，不受公共权力干涉或妨碍的一种资格

自由不是国家（宪法）赋予的，而是先于国家（宪法）即已存在的

狭义的权利

自由与狭义的权利的区别

其一

自由无须国家提供一定的条件就可得到保障，甚至排除国家干预

狭义的权利则倾向于需要国家或社会提供一定的条件予以保障

其二

自由在公法上倾向于属于国家出现之前就存在

狭义的权利在公法上则倾向于国家出现之后才存在

简单区分自由与狭义的权利

事实上，权利和自由在现实中很难区分，一般都是《利维坦》中所统称的自然权利

自由权利与宪法的关系

宪法中所保障的自由权利

一般行为的自由

（2）自由权与社会权

近代宪法主要是保护自由权，包括三大自由权

现代宪法则开始同时保护社会权

现代宪法虽然保护社会权，但是它仍然在着力保护自由权

现代宪法保护权利的时候，与近代宪法的差别就在于，它补充了社会权，而并不是说，权利的保护以社会权为主了

（3）抽象权利和具体权利

抽象权利指的就是无法根据宪法中相应的权利条款直接提请救济的权利

具体权利指的是能够依据宪法上相应的权利条款直接提请救济的权利

5. 芦部信喜的三分法

freedom from state

freedom to states

freedom by state

6. “三代人权”说

第一代人权

人身自由

精神自由

经济自由

第二代人权

后来被宪法所采纳，被类型化为各种社会权

包括生存权、受教育权、各种劳工权利等

第三代人权

包括各个国家或民族的生存权、发展权和民族自决权等所谓的“集体权利”

（二）解释学意义上的分类

1. 解释学分类的实用性

“普通公民身穿白大褂宣传宪法”案

其间争执的焦点，其实就是对于同一个行为所涉及的人权类型的认定问题，进而涉及相应行为的正当性问题

2. 我国的分类方法

十大分类法

（1）平等权

（2）政治权利和自由

（3）宗教信仰自由

（4）人身自由

（5）批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权

（6）社会经济权利

（7）文化教育权利和自由

（8）妇女的权利和自由

（9）有关婚姻、家庭、老人、妇女和儿童的权利

（10）华侨、归侨和侨眷的权利

四大分类法

参政权

人身自由和信仰自由

经济和文化教育权

特定人的权利

五大分类法

参政权

人身自由和信仰自由

经济和文化教育权

特定人的权利

平等权

3. 我们认同的分类

六大分类法

第一，平等权

第二，政治权利

第三，精神自由

第四，人身自由和人格的尊严

第五，社会经济权利

第六，获得权利救济的权利

八分法

第一，人格权

第二，平等权

第三，人身自由权

第四，精神自由权

第五，经济自由权

第六，参政权

第七，社会权

第八，权利救济权

基本权利的解释学意义上的分类，同样也有相对性

1.不同的国家或者同一个国家的不同学者，往往就有不同的分类

2.有一些具体类型可以纳入不同的更大的类型之中

4. 对白大褂案的分析

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