宪法学第三编基本权利思维导图

2022-11-11

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宪法学第三编第十章基本权利的保障及其规范效力

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思维导图大纲

第十章　基本权利的保障及其规范效力

一、基本权利的保障与限制

（一）基本权利的保障

1. 基本权利的保障方式

三种方式

1.绝对保障方式

属性：对于宪法所规定的基本权利，由宪法自己所设立的制度来加以保障，其他下位的法律法规不能加以任意限制，或者规定例外的情形

两个特点

一般的法律不能任意限制人权，只可以合理限制人权，但这种限制又受到宪法上的限制

一般都会设立一种具有实效性的合宪性审查制度

宪法本身拥有合宪性审查制度，而且还是有实效的，不是虚设的

其功能就是按照一定的程序，审查普通的法律法规是否违反了宪法，特别是有没有规定不当限制宪法上的基本权利的条文

2.相对保障方式

特点：不是直接根据宪法对基本权利进行保障，而是宪法规定了基本权利，但是基本权利的保障主要是交给下位的法律去实现

方式：法律保留

缘来：整合在让普通法律来落实保障基本权利的同时，又允许普通法律来限制基本权利的矛盾

含义：为了不让行政权随意地侵害人们在宪法上所享有的基本权利，将基本权利留给立法机关以通过法律的方式去保护

内涵：防御行政权，将基本权利留给立法机关以通过法律的方式去保护

法律保留的两种具体方式

1.确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定

2.在宪法中规定或默示规定，对基本权利的限制必须通过法律

3.折中型的保障方式

属性

1.存在具有实效性的合宪性审查制度，这与绝对保障方式一样

2.宪法本身又将一部分基本权利的保障委之以普通法律去保障，即采用了一定范围的法律保留

2. 我国的保障方式

我国所采用的是相对保障方式

相关条款

宪法中的四个条款

第13条的私有财产权保障条款

第一款规定“合法的私有财产不受侵犯”

第二款规定国家“依照法律规定”来保护私有财产权

第三款中又规定国家为了公共利益的需要，“可以依照法律规定”对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

第34条，它规定年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住年限，都有选举权和被选举权，然而附加了一个但书，写道：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

第40条，“通讯自由和通讯秘密受法律保护”

第41条第3款，规定由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律的规定取得赔偿的权利

《立法法》

第8条，根据其规定：政治权利的剥夺、人身自由和私有财产权的限制，被列为“只能制定法律”的事项

为何不是折中型保障方式？

1.大部分国家的宪法条款，都比较简约，人权规范也是如此，大多相当于原则性规定

2.从权利救济方面也可以看出，我国目前基本权利的保障方式，是属于相对保障方式

基本权利的保障方式的发展过程

第一层级：基本权利单纯依赖法律保护，但未得到全面保护

第二层级：基本权利得到了法律的全面保护

第三层级：宪法自己保护基本权利

（二）基本权利的限制

1. 限制基本权利的正当性

几种不同学说观点

英国密尔：（排除）侵害原理

功利主义观点：为了保护或增进公共利益，就可以限制基本权利

美国德沃金：并非只要为了保护或者增进公共利益，就可以限制基本权利

规范意义（应然意义上）上，基本权利是可以受到限制的

规范意义上，基本权利本身具有两种界限

内在界限

内在界限一般是基于某种权利的行使可能对其他权利构成积极的侵害，或存在明显的权利冲突而存在的

即使对基本权利采用绝对保障的方式，那也不是说基本权利就不受任何限制，只不过看如何限制而已

美国宪法第1修正案“不得立法侵犯条款”与言论自由

美国的做法

一方面维持“国会不得立法侵犯”言论自由的原则，国会真的不制定类似的法律去限制

另一方面主要由法院通过了一系列的司法判例，确立了“不受保护的言论”这一个概念

外在界限

仅仅基于公共政策，主要是公共福利，而对基本权利所加的一种限制

我国《宪法》第13条第3款就规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。

这种限制需要三个条件

1.存在公共利益

2.有法律依据

3.给与正当补偿

2. 基本权利之界限的特性

基本权利的界限具有相对性

有些基本权利是有界限的，但有些基本权利则没有界限

比如说内心自由、人的尊严、获得公正审判的权利

尽管大部分类型的基本权利都具有界限，都可以加以限制，但是无论如何限制，都不能侵害其最核心的内涵

基本权利的界限又具有具体性

3. 基本权利限制的正当化

基本权利限制的正当化不同于基本权利限制的正当性，后者的意思是限制基本权利是有正当理由的

基本权利限制的正当化必须同时通过两种方式进行论证

形式意义的正当化

是对某种基本权利的限制是否属于通过法律的限制

是对某种基本权利的限制是否属于依据法律的限制

实质意义的正当化

这种正当化往往需要提出公共利益的理由，或基本权利的内在制约与外在制约的理由来论证

应根据各个基本权利的性质而进行相应的论证，并经得起可能启动的合宪性审查

4. 对基本权利限制的限制

把握基本权利问题的时候，宪法学依次有三个层次的内容：

1.研究它的保障

2.研究它的限制

3.研究“对限制的限制”

在成熟的法治国家，对基本权利限制的限制通常会制度化为合宪性审查制度，又称违宪审查制度、宪法审查制度

审查框架（三个步骤）

1.对限制目的的审查

2.对限制手段本身的审查

3.依据比例原则的审查

比例原则的构成

适当性原则

必要性原则

狭义的比例性原则

但是宪法学里所讲的“绝对权利”主要是指不受到任何限制，即不应该受到任何限制的基本权利

二、人权规范的效力范围

（一）传统上：无效力原理

美国宪法第14条修正案平等保护条款

1875年联邦议会制定了一个法律叫《市民权利法》（Civil Right Act），规定在铁路、船舶等运输设施以及宾馆、剧场等公共娱乐设施中禁止种族歧视

联邦最高法院通过宪法解释，认为，宪法第14条修正案中有关平等保护的条款主要是禁止各州政府的歧视行为，而并不是禁止私主体之间的歧视行为，为此，那个《市民权利法》本身违宪无效

（二）现代宪法下：有效力原理

产生背景

1.随着亚当·斯密所主张的那种自由经济的长期发展，传统的市民社会内部开始产生了剧烈分化，出现了其实际形态与侵害能力可与国家权力相比肩的庞大的私人组织，诸如大型企业等

2.时至现代，公共权力为国家所独占的传统权力结构，也发生了一些变化

出现了公权力相对扩散、辐射的现象

承担着公权力部分功能的所谓“第三部门”开始兴起

而且公权力的运作方式也随之趋于复杂化，甚至一些私人组织的存在或其营运的背后也存在公权力的作用背景

“有效力说”原理不同说法

在美国被称为“state action理论”，可以意译为“国家行为视同理论”

在德国称为“第三者效力原理”

在日本则称为“私人间效力原理”

“有效力说”的生效条件

私人的行为发挥着“公共机能”（public function）的时候

在私人行为的背景中存在

政府或州的介入、授权或奖励等情形的时候

德日的“有效力说”

根据宪法上的人权规范是否先通过民法上的某些特别的条款，主要是一些概括性的、具有公共性内容的条款，然后再适用到私人之间的侵权关系中去，分为：

直接效力说

间接效力说

（三）中国的问题

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