宪法学讲义第四编思维导图

2022-11-11

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宪法

宪法学

宪法实施

讲述宪法学讲义第四编第十二章宪法实施与合宪性审查

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思维导图大纲

宪法保障

第十二章　宪法实施与合宪性审查

一、宪法的实施

（一）有关宪法实施

宪法实施本身有两种具体的方式

积极意义上的宪法实施

直接实施宪法上所规定的内容

通过普通立法将宪法中的规定加以具体化

消极意义上的宪法实施

学术界关于宪法实施的方式

1.司法宪政主义

该方式基于这些理念

（1）宪法也是一种法律，而法院的职能就是适用法律

（2）权力分立观念

2.政治宪政主义

（1）政治机关根据宪法审议法案的合法性

（2）通过普通立法将宪法具体化

3.大众宪政主义

主张通过公共辩论、媒体宣传和社会运动等途径扩大公众对宪法解释和适用的影响力

（二）中国转型期宪法的实施形态

1. 静态的宪法实施形态

有待得到有效实施的宪法条款一览表

我国静态的宪法实施呈现出一种有规则的倾斜性结构

能得到相对较好的实施

有待得到有效实施的宪法条款

2. 动态的宪法实施形态

静态的宪法实施与动态的宪法实施的关系

宪法实施的具体方式

规范论意义上的宪法实施论

马工程教材的观点：宪法主要应该通过立法机关制定法律得到具体化，并通过法律的实施而得到实施

将宪法的实施理解为宪法条款具体适用于个案的活动

将合宪性审查制度的存在作为宪法适用的制度性背景

事实论意义上的宪法实施论

通过法律的实施使宪法得到实施

“宪法实施模式”

二、宪法的保障

（一）宪法保障之概述

宪法在现实中可能会受到的威胁

1.下位法违反宪法

2.违宪的权力行使

宪法保障制度在理论上可认为主要有三种

1.宪法本身所确立的制度

我国宪法所确立的制度

（1）宪法之最高法规范地位

（2）宪法规定了维护、遵守宪法的义务

（3）宪法宣誓制度

（4）宪法修改的刚性程序制度

（5）“宪法实施监督制度”（=宪法监督制度）

2.普通法律或政治生活中所确立的用于保障宪法的制度

刑法中有关危害国家安全罪的许多条款

倘若香港基本法第21条得到落实，形成特区的一种国家安全保障制度

我国在立法上确立了国家紧急状态法制

我国已通过全国人大常委会的决定，确立了宪法日制度

执政党在党章以及政治文件中强调要在宪法和法律范围内活动（只要得到制度化）

3.宪法和法律本身没有规定，但基于某种超宪法或超法律性质的依据而被肯定的制度

抵抗权主要与“自然权”思想相结合，发展出“抵抗暴政”的观念

在第二次世界大战之后，抵抗权观念又有所复活，但呈现出片段化的样态

现代的抵抗权，其含义是指：如果公权力实行了重大不法行为，在合法救济手段已不可能采用的情况下，国民为了保护自身的尊严及基本权利，可以拒绝实定法上的义务的一种权利

（二）合宪性审查：最重要的宪法保障制度

1. 违宪与违宪审查

合宪性审查等同于违宪审查，二者是从不同的侧面指称同一对象的

什么是违宪？

（1）违宪与违法的区别

a.性质不同

违宪是指违反了宪法规范

违法是指违反了一般的法律规范

b.主体不同

任何主体都可以违法

但违宪的主体主要是公权力机关

公权力机关的行为

抽象行为

具体行为

c.审查机关不同

某些国家，审查违宪行为与审查违法行为的机关是一样的，都是普通法院

很多国家，往往设立一个专门的机关进行审查，而违法行为往往通过普通的司法机关就可以进行审查

d.制裁不同，或者说强制性后果不同

违法行为强制性后果较强

违宪行为强制性效果较弱

（2）违宪的主体

a.国家机关

b.行使一定公权力或政府职能的主体

在我国，这里面有事业单位、国有企业，还有特定的政治组织、社会团体

我国的“社会团体”又包括人民群众团体，社会公益团体和学术研究团体

人民群众团体，比如说工会、共青团、妇联，就具有特殊的政治地位

社会公益团体、学术研究团体，比如中国残联、中国文联、中国法学会，甚至黄埔军校同学会等，在很大程度上行使着部分政府职能，或者说也行使一部分的公权力

c.在特殊情况下，也可能包括强大的私团体

（3）违宪的类型

a.立法违宪

b.具体行为违宪

指执行某部立法的具体行为违反了宪法

某种没有立法依据的具体行为

（4）合宪性审查的用语及其内涵

具体含义：指的是宪法或法律所授权的机关，依据一定的程序和特定的方式，主要对公权力的行为是否符合宪法进行判断并作出处理的活动或者制度

内涵：

a.审查主体

b.审查程序与方式

c.审查的对象是宪法行为

d.判断

e.处理

违反了宪法的，如果是立法行为，往往是宣告法律无效

如果是具体行为，往往是追究当事人的宪法责任

2. 合宪性审查制度的起源及演进

（1）合宪性审查制度的起源

人类历史上第一个具有典范性意义的合宪性审查案件：美国的马伯里诉麦迪逊案

马伯里诉麦迪逊案确立了美国的合宪性审查制度

（2）合宪性审查制度的演进

在近代宪法时期，特别是立宪主义原理确立时期，当时世界上绝大多数宪政国家，都将公权意义上最终的宪法解释权交给议会，即否定任何机关对代议机关所制定的法律可以进行合宪性审查

但伴随着近代立宪主义的危机，议会中心主义亦遭遇重大挫折，主要通过立法的具体化来实施宪法的方式自然也受到挑战，“只有通过法律才能限制基本权利”→“只要通过法律就能限制基本权利”

3. 现代各国的合宪性审查制度模式

马工程教材分成两大类

普通法院监督制

专门机关监督制

宪法法院模式

宪法委员会模式

代议机关监督制

依据审查主体和审查方式来分类

最高代表机关审查制

特点：

具有低度典型性

一般不审查自己制定的法律，主要是审查法律以下的法规范

司法审查制

审查方式是具体审查，或者说“附随性审查”

普通案件，涉及宪法问题就可以作为宪法诉讼进行审查

审查这个普通案件中所适用的法律是否违反宪法

宪法法院审查制

审查方式：

抽象审查

宪法诉愿

代表性国家是德国，最早起源于1920年的奥地利宪法

宪法委员会审查制

审查方式主要是采用事前性的抽象审查

代表性国家是法国

委员会的成员是9+N

9所采用的的任命制度可叫做“三三分别任命制”

三个由现任总统任命

三个由参议院议长任命

三个由国民议会的议长任命

N主要是还在世的卸任总统

4. 合宪性审查制度的基本功能

合宪性审查的制度功能主要是为宪法实施提供保障、维护法治国家宪法秩序、协调宪法的稳定性与适应性的关系

合宪性审查制度最重要的功能就在于保护公民的基本权利和自由

民意机关是否会制定出侵犯人权从而违宪的法律？

1.民意机关是由人民代表组成的，但不是由全体人民组成的，而且不管选举制度多么发达，民主性成都多么高，人民也不可能完全约束人民代表，因此人民代表可能制定出侵犯人民利益的法律

2.人民代表的产生以及法律的表决，往往都采用多数决，为此法律一般来说只体现多数人的意志，有可能过度限制或者侵犯以个体为主体的基本权利，也就是说多数人侵犯少数人的基本权利的情况，在法律上经常出现

（三）我国的合宪性审查制度

1. 我国合宪性审查制度的界定

我国宪法的实施形态及其构建的宪法保障制度确实较为接近西方国家的近代宪法

西方国家近代宪法的实施，在很大程度上表现为立法机关积极通过制定法律贯彻立宪主义的原理

一方面力图以法律保护基本权利

另一方面又力图与司法机关共同携手限制行政权

我国目前的情形来看，作为“宪法守护者”的全国人大及其常委会虽然在规范意义上也拥有相当广泛的重要权力，但长期以来在现实政治中，则一向采取了一种可谓自我谦抑主义的政治立场，以致宪法中所规定的一些涉及其重要职权的条款本身，即属于“有待得到有效实施的宪法条款”

2. 我国合宪性审查制度的基本内容

与各国现代宪法下的合宪性审查制度不同，我国的这一制度不仅在自身的制度构造上尚未完善，而且在现实中亦未充分发挥其在自身的制度框架内所能发挥的应有功能

现行审查制度的基本内容

1.存在两种审查的目标（功能）

“法的统制”

“人权保障”

2.存在两个审查机关

全国人大

全国人大常委会

还有一些辅助机构

3.两种审查方式

主动审查

审查法律草案

下级立法机关制定的法律送到全国人大常委会备案，由备案机关进行事前性或者事后性的审查

被动审查

特定国家机关有权向宪法监督机关提出特定立法审查要求的机制

其他组织和普通公民有权向宪法监督机关提出特定立法审查建议的机制

4.审查对象较为广泛

理论上，全国人大常委会的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及经济特区的法规，可以审查

最高人民法院以及最高人民检察院的司法解释也可以加以审查

非审查对象

全国人大本身制定的法律，也就是基本法

规章，包括部门规章以及地方政府规章

3. 我国合宪性审查制度长期以来的运行状态

（1）怠滞的合宪性审查制度

主动审查方面

受动审查方面

（2）孙志刚案：制度活性化理想的一次挫败

三博士上书事件

结果是国务院宣布废止，拥有合宪性审查权的全国人大常委会一直保持沉默

（3）任建宇案：制度活性化理想的又一次挫败

劳教制度废除

相当于劳教制度的收容教育制度依然存在

4. 深远的背景

全国人大常委会长期以来在现实的政治生活中采取了自我谦抑主义的立场

作为转型期宪法，我国现行宪法已经逐步开始了这种转型

a.从宪法的价值原理来看，现行宪法已开始从过去的那种主要秉持“报应正义”的宪法，正在向秉持“互惠正义”的宪法逐步转型

b.从宪法的规范属性上来看，现行宪法已开始从过去的那种单纯的“政权正当性认定书”，正在向“规范宪法”逐步转型

c.从宪法的核心内容上看，现行宪法已开始从过去的那种单纯的“国家总章程”正在向“权利保障书”逐步转型

5. 我国合宪性审查制度的未来

四种学界主张

a.认为中国要建立宪法委员会审查制度，即学习借鉴法国的宪法委员会制度，但又不照搬法国的那种制度，而要把宪法委员会设立在全国人大或者全国人大常委会下面，来专门进行合宪性审查

2018年修宪，终于将现行宪法第70条中所规定的全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会。”这意味着，全国人大的这个专门委员会在此后将有可能成为较具权威性的合宪性审查机关

b.有些人强烈主张我们要学习美国，实行司法审查制

c.有些人主张要学习德国，采用宪法法院审查制

d.主张采用复合制。这种主张野心更大，说的要将各国制度的优点全部吸收过来，兼收并蓄，广采博纳，以建立起我国独特的、最具有优越性的合宪性审查制度

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