民事纠纷解决机制之法理探究思维导图

孤街浪徒

2023-03-10

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探究

法理

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社会

民事诉讼法

民事诉讼论文

关键词: 纠纷解决机制/自治/规则之治/法治

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思维导图大纲

一、民事纠纷解决机制的内在因素分析

世界是矛盾的统一体，人与人之间的矛盾和纠纷亦无法完全避免。从更广阔的视野来看，人类的历史就是不断解决纠纷、谋求和谐的历史。为化解纠纷，避免两败俱伤，人类逐渐总结出多种多样的纠纷解决机制，其中，和解、调解及审判是民事纠纷解决机制中较为典型的三种方式。纠纷之主体——当事人——是个性与共性的矛盾统一体。个性强调了人的差异性，形成个体意识，使人得以彼此区分，相互体认各自的存在，由此衍生出人格独立、意思自治的价值取向。共性强调了人的共同性，形成共同体意识，使人得以沟通，达成共识，促进共同的生存与发展，由此衍生了尊重社会规范、和谐相处的价值理念。人的个性与共性处于对立统一状态，这使得民事纠纷解决机制呈现出多元化特征:纠纷的解决同时面对着和解、调解及审判等多种纠纷解决方式的选择。

在纠纷处理中，个性使人趋异，强调个体的价值，使纠纷解决方式倾向于意思自治；共性使人趋同，强调共同体的价值，使纠纷解决方式倾向于规则之治。和解方式没有第三者的介入，纠纷解决过程是当事人自主的过程，处理结果是当事人双方的合意，能够较为充分地体现人的个性，因而该种纠纷处理方式具有显著的自治性。调解可以说是有第三者介入的和解，因而调解仍具有自治性的基本特征。为了使和解得以顺利进行，尤其在当事人双方对话陷入僵局，而又未放弃和解愿望的情况下，当事人双方基于对调解人公正性的信赖和权威性的认可，往往会听取调解人的意见——这实质是当事人的自治权的处分，即当事人自愿让渡一部分自治权给调解人。该被让渡的部分自治权逐渐演化为第三者的裁断权，于是第三者的价值理念和倾向性意见便不可避免地会对纠纷的解决产生影响，而第三者的价值理念和倾向性意见则往往是共同体的价值理念和道德规范的反映。因此，在调解式纠纷解决机制中，人的个性意识和纠纷解决机制的自治性开始弱化，人的共性意识和纠纷解决机制的规则性逐渐增强。审判是中立的第三者（即法官）应一方当事人的要求，针对双方的纠纷，依据刚性的法律规范所进行的权威性的判断。在审判式纠纷解决机制中，纠纷如何处理主要取决于法律之规定，并不为双方的主体意志所左右。而法律是共同体的意志，故该种方式，相对于和解与调解来说，更加弱化了人的个性意识，强化了人的共性意识。现代审判式纠纷解决机制尤为强调依法审判——结果与过程均需符合共同体所认同的法律规范，因而其规则性更为显著。因此，可以说，和解是典型的自治型纠纷解决方式，审判是典型的规则之治型纠纷解决方式（即法治型纠纷解决方式），而调解是介于自治和法治之间的类型，可称之为规则之治型的解决方式。

亦如纠纷之主体，每个纠纷也是个性和共性的矛盾统一体。也就是说，每个纠纷既具有区别于其他纠纷的特殊性，又具有共同特征的一般性。正是因纠纷的共性使纠纷得以规范成为可能，使纠纷解决规则的存在成为必要。然而规则是抽象的，纠纷是具体的，规则与纠纷之间并非完全吻合，因而纠纷的个性使得纠纷的个案解决与规则之治存在矛盾。纠纷的个性强调纠纷的解决从纠纷的特殊性出发，具体情况具体分析，期望纠纷得到有针对性的解决，因而倾向于纠纷解决的实体正义。纠纷的共性强调从纠纷的一般性出发，同类纠纷同等的处理——规则性的处理，即规则之治，因而倾向于纠纷解决的程序正义。由于和解与调解均强调纠纷主体的自治性，因而更关注于纠纷的个案性；而审判则强调纠纷处理的规则性，因而更加关注于纠纷的一般性。由此可见，人类社会纠纷解决机制的多元性是纠纷主体的个性与共性、纠纷解决的自治性与规则性、纠纷客体的特殊性与一般性等矛盾因素互动的结果。这些矛盾因素同时也是推动纠纷解决机制发展的内在动力。和解、调解与审判三者的不同特征即是民事纠纷解决机制内在矛盾因素的反映。

二、和解、调解及审判在解决民事纠纷中的功效比较

一般来说，理想的纠纷解决机制应当是这样的:该纠纷解决机制能够公正地、低成本地、高效率地解决当事人之间的纠纷，并且能够取得良好的社会效果。因此，我们可以将公正、成本、效率及社会效果作为考量和解、调解及审判这三种民事纠纷解决机制功效的几项重要评价指标。

纠纷的公正解决是人们对纠纷解决机制功能的首要期望。审判被认为是实现公正的最为有效的纠纷解决机制，因为:第一，审判的公正性有法律上的保障。依法审判是审判式纠纷解决机制运行的基本原则。判决是法官适用法律的结果。而法律则是社会共同体所认可或通过理性的立法程序所创制的社会规范。第二，审判的公正性也有程序上的保障。审判的公正性既体现为实体上的公正，也体现为程序上的公正。所谓依法审判，一方面是强调审判的结果合法，即合乎实体法；另一方面是强调审判的过程也要合法，即合乎程序法。严格的程序为当事人各方提供了阐明各自意见的公平的机会和条件，促使法官处于中立地位，限制了法官审判的主观性和随意性，为客观、公正地解决纠纷，提供了程序上的保障。第三，法官作为纠纷解决机制中的第三者，相对于调解人来说，具有明显的专业知识和职业经验的优势，为公正解决纠纷提供了强有力的人力上的支持。第四，法官身后有较为完善的组织机构——法院——为依托，这为法官公正解决纠纷提供了强大的组织力量和物质力量方面的支持。第五，和解制度因没有第三者介入，双方交涉的平等性缺乏保障。另外，和解是纠纷当事人双方个体意志自由交涉的过程，并不受实体法和程序法的严格约束。因此，尽管和解有时能够使双方达成合意，但是该合意往往是妥协让步的结果，合意内容的公正性往往无法得到切实的维护。第六，调解制度因有第三者——调解人——的介入，而使得双方交涉的平等性得到一定程度的保障。但是，调解的主旨仍是促成双方达成合意，调解人的地位及其拥有的资源决定了其对当事人意志的影响是有限度的，这也决定了调解制度无法完全超越和解制度的局限性。总之，由于知识、制度、人力、物力等资源方面的优势，审判制度在保障纠纷公正解决的功能方面，比和解及调解具有明显的优势。

无论某种纠纷解决机制“在积极的、正面的功能方面如何有效，如果维持它所需要的代价实在太高，也只能或者废止它，或者转而使用代价较低的解决过程，再不就是严格地限制对这种有效过程的使用。”[1]因此，除了公正性外，纠纷解决的成本也是纠纷解决机制所要关注的一个重要问题。纠纷解决成本是指在纠纷解决过程中所耗费的人力、物力、财力等资源。从支出的主体来看，纠纷解决成本可分为当事人的成本和第三者的成本。显然，在三者中，和解式纠纷解决机制所耗费的成本最低，因为: 1、在和解中，无需第三者的介入，也就不存在关于第三者方面的成本支出； 2、和解是由当事人双方自行交涉，不受严格的程序拘束，无需律师代理费、案件受理费等费用的支出。相反，审判式纠纷解决机制所耗费的成本最高，因为: 1、在审判中，当事人需支付案件受理费等使用审判机制的特殊费用； 2、审判机制的运行需要特定职业群体（法官）和特定执业机构（法院）的支持。这方面的人力、物力等资源消耗，使得审判比和解与调解的成本要高很多。3、审判的程序比和解及调解复杂，纠纷往往要经过几级法院的多次审理才能最终得到解决，因而审判在程序运作上所消耗的当事人或第三者的资源通常要比和解及调解多。4、判决是由法官所作出的强制性结论，并非当事人协商得出的自愿性结论，因而往往会增加强制执行的成本。对于纠纷之解决，和解与调解之所以比审判的成本低，其内在原因是，“调和利益的成本比决定谁是谁非的成本要低。”[2]

纠纷解决的效率问题也是评价纠纷解决机制功能的重要指标[3].效率与时间成反比，纠纷解决机制在解决纠纷时所耗费的时间越少，那么其效率就越高。审判通常要比和解及调解所耗费的时间要多，故其效率相对较低。这是因为:1、审判机制程序复杂，当事人的纠纷往往要经过立案、开庭审理、合议庭评议、判决等严格程序才能得出结果，有的纠纷还可能因一方当事人不服一审判决，而进入上诉审程序，甚至因申诉而进入审判监督程序，以至于历经数年仍得不到妥善解决。2、判决非当事人意思自治的结果，当事人履行判决的自愿性较差，有的当事人甚至故意拖延履行，从而增加了纠纷解决的时间支出。3、相对而言，和解与调解的程序较为简单、灵活，当事人可视具体情况自由处分自己的权利，通过协商或在调解人的协助下，尽快达成解决方案。而其解决方案因系当事人的合意，一般也能够得到及时的履行。因此，一般来说，纠纷以和解或调解方式解决，比以审判方式解决，所耗费的时间要少，因而效率也更高。

纠纷如何解决不仅事关当事人之间的权利义务关系，而且也会连带产生相应的社会效果。于是，能否产生良好的社会效果便成为评价纠纷解决机制功能的又一重要指标。纠纷解决机制的社会功能可分为:恢复友好社会关系的功能和确认社会规范的功能[4].

在恢复社会关系的功能方面，和解与调解比审判更具优势，因为: 1、和解与调解机制在运作中贯彻当事人意思自治原则，强调通过对话来寻求解决方案。其解决纠纷的方案是当事人的合意，追求双赢互利，不求谁输谁赢。因此，和解或调解机制既可解决当事人利益上的纷争，也能够消解情绪、感情等内在因素方面的敌对状态，在更深层次上解决双方的矛盾，从而能够使因纠纷而破坏的友好社会关系得以恢复，取得良好的社会效果。2、审判在运作中严格贯彻依法审判原则，强调通过当事人的对抗来查明事实，依据法律得出解决方案。该方案务求分清是非、曲直，并不顾及当事人的意志、情感、偏好等特定个体因素，以及风土人情、习俗惯例等特定共同体的意志、情感、偏好。这种一刀两断式的处理往往会导致当事人之间的社会关系彻底破裂而难以修复，因而常常出现这样的尴尬局面:案虽结，事未了——虽然当事人权利义务关系上的失衡从法律上得到了纠正，但是当事人内在矛盾并未得到根本解决，且这种内在矛盾依然是社会和谐的对立因素，将来很可能会演化成新的纠纷。

社会规范通常是纠纷解决机制用以解决纠纷的依据，因而社会规范对纠纷的解决具有积极的作用。然而，随着社会规范在解决纠纷中的不断适用，社会规范的意义会不断得到确认，社会规范的功能会不断得到强化，因而纠纷的解决也会对社会规范产生积极的反作用。在确认社会规范的功能方面，应当说，审判比和解与调解更具优势。根据法治主义理念的要求，为保障审判者（法官）的中立性和纠纷解决的公正性，审判特别强调依照法律来解决当事人之间的纠纷，审判所选择的纠纷解决方案被要求是符合法律的方案。法律是最为典型的社会规范。因此，审判式纠纷解决机制必然产生确认社会规范的功能。在和解或调解中，当事人往往会援引社会规范来增加己方意见的说服力，调解人在双方僵持不下时也会主动援引社会规范作为解决纠纷的参照标准，以便推动调解的进展。因此，和解与调解也具有确认社会规范的功能。但是，与审判相比，和解与调解重点关注的问题是:纠纷能否依据当事人的合意加以解决，而非能否依据社会规范加以解决。也就是说，在和解与调解的纠纷解决机制中，被强调的是当事人意思自治，而非规则之治，当事人合意优于社会规范，被选择的纠纷解决方案可能与社会规范并不一致。因此，不同的纠纷解决机制在社会规范确认功能方面是有所不同的。

三、和解、调解及审判三种纠纷解决机制的合作

从以上分析不难看出，和解、调解及审判这三种纠纷解决机制各有利弊，均难以单独承担妥善解决纠纷、维护社会和谐的任务，这使得构建理性的纠纷解决机制体系成为现实的要求。同时，此三种民事纠纷解决机制的内在联系也为三者的合作提供了可能。

首先，审判式纠纷解决机制的运用有利于促进和解及调解的运用: 1、审判区别于调解与和解的最显著特征是处理结果的非合意性，因为判决的依据不是当事人的合意，而是法律。然而，法律是包括当事人在内的社会共同体的意志，从某种意义上来讲，依据法律处理也相当于依据当事人的意志来处理。因此，判决也是广泛意义上的和抽象意义上的合意。同样，调解所依据的道德规范和风俗习惯等，也是广泛意义上的和抽象意义上的合意。因此，可以说，由和解到调解再到审判，是由具体的合意到抽象的合意的过程。2、判决具有权威性和公信力，往往成为和解协议或调解协议的范本，故审判能够对和解或调解产生积极的示范作用。3、作为审判依据的法律，因其权威性，可以成为当事人用以说服对方达成和解协议的依据，或者成为调解人帮助当事人达成调解协议的依据。因此，作为审判依据的法律可以起到减弱合意达成困难的功能，有利于促成和解与调解。

其次，和解与调解也会对审判产生积极的影响: 1、由于和解与调解两种机制的存在，许多纠纷，尤其是简单的、常规的纠纷，在审判之前就已被过滤掉，从而缓解了因诉讼爆炸、诉讼迟延等问题而给审判带来的压力，使法院可以节约审判资源，集中力量来解决更加复杂、疑难的案件，从而有利于提高审判的质量，保障公正与效率，维护审判在纠纷解决机制体系中的权威性。2、和解与调解不拘泥于实体法和程序法的严格束缚，故其有利于探索新类型纠纷的解决方案，从而以尽可能低的成本为将来类似纠纷的公正判决积累参考性的经验。3、面对纠纷，当事人双方首先均强调主体自治性，以便使自己的意志在纠纷的解决中能够得到充分体现，因而最理想的情况是解决方案均能充分反映各方的意志，即达成合意。但是，当事人各自独立的地位往往导致双方意见相左。为了增强说服力，使对方接受己方意见，当事人便会刻意强调己方意见是社会共同体的意见，或是共同体认可的意见——如公共的习俗、道德或法律，以借助外在的权威达成合意。这便是和解的一般表现形态。如果借助外在的权威仍然难以奏效，那么当事人可能会让渡部分自治权给第三者，由其帮助解决纠纷。从某种意义上可以说，调解人的调解权实质上是当事人自愿让渡的部分自治权。而审判权则也可被理解为由当事人自治权到第三者调解权的进一步演变，即法官的审判权也是当事人为解决纠纷而对其自治权所作的处分。因此，和解与调解在强调意思自治、回避外力强制的同时，也孕育着审判的契机。

注释:

[1] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第33 - 34页。

[2] [美]斯蒂芬?B?戈尔德堡等:《纠纷解决- 谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学2004年版，第6页。

[3]这也是“效率”之所以能够与“公正”并列为我国法院工作（审判工作）主题的主要原因。

[4] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第29 - 30页。（山东大学法学院·刘成安）

出处:《山东社会科学》2008年第9期，总第157期

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