我国1991 年《民事诉讼法》第72 条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的， 应当交由法定鉴定部门鉴定??”， 就此而言， 鉴定完全由人民法院启动和决定，职权主义色彩颇为浓厚， 同时也未明确鉴定事项属于当事人证明责任的范畴。随着理论认识的深入和审判方式改革的推进， 1998 年7 月11 日开始实施的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条规定:“下列证据由人民法院调查收集??应当由人民法院勘验或者委托鉴定的??上述证据经人民法院调查， 未能收集到的， 仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以说， 将鉴定与当事人的证明责任“挂钩”（ 指由当事人承担鉴定的不利后果） ， 仅是一种符合诉讼理性的“宣示”但并不彻底， 因为启动鉴定的主动权仍由法院掌控。为“弱化”法院职权， 2001 年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（ 以下简称《证据规定》） 确立了“二元化”的鉴定启动方式。《证据规定》第25、26 条将鉴定程序的启动回归到大陆法系的通行做法， 规定鉴定必须依当事人的申请并经法院同意而启动。但同时第28 条规定: “一方当事人自行委托鉴定有关部门作出的鉴定结论， 另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”， 该《证据规定》的起草者是将当事人自行委托鉴定的鉴定结论看作是当事人提供的证据， 既然如此， 就可以推断出当事人可以“绕过”法院而不必提出鉴定申请也不必经过法院的同意， 完全可以自主委托鉴定。
（ 二） 目前民事诉讼中司法鉴定启动方式存在的问题
如前所述， 在大陆法系， 一方面， 鉴定事项本属于当事人证明责任的范畴， 所以必须由当事人首先提出鉴定申请； 另一方面， 就其功能而言， 某一事项之所以需要鉴定在于补充法官的认识不足， 所以鉴定必须经法院同意而启动， 换言之， 若凭借已有证据法院足以认定某一事实则不同意当事人的鉴定申请。《证据规定》第25、26条的规定正是秉承了这样的意旨， 应予肯定； 然而，《证据规定》第28 条的规定实际上“变相”确立了当事人自主委托鉴定的鉴定启动方式， 该方式因契合英美法的诉讼原则和机制而不乏可取之处， 但显然与上述大陆法系司法鉴定启动的基本意旨相悖， 司法实践中也难免引起诸多问题。
1. 当事人“越俎代庖”自主委托鉴定， 与鉴定人的诉讼地位直接冲突， 难以确保鉴定人的中立性。如前所述， 大陆法系国家的诉讼理论将鉴定人定位于“法官的科学辅助人”， 以弥补法官对特定事实认识能力的不足， 鉴定人由法院委托并对法院负责。但是， 相对于鉴定人的专业水准而言， 作为“外行”的法官对鉴定人具有出相当的依赖性，鉴定人出具的鉴定结论也往往成为左右法官裁判的关键因素， 在理论上， 鉴定人应该是辅助法官的“助手”， 但事实上， 鉴定人往往成为左右法官裁判的“主宰”。正是由于鉴定人扮演着如此重要的角色， 所以大陆法系就特别强调鉴定人的中立性和公正性并通过宣誓、回避制度等予以保障。然而， 作为英美法系“舶来品”的由当事人自主委托鉴定， 却难以保障鉴定人的中立性和公正性。以美国为例，美国所实行的是一种当事人委托鉴定制度， 鉴定人是由当事人决定予以聘请或者选任的， 因而鉴定人所做工作的目的是为当事人的利益服务的， 在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时， 鉴定人通常会自觉或不自觉地显现一定的倾向性， 由于鉴定人缺乏中立性、公正性， 使其鉴定结论的内容和结果与受雇佣的报酬直接挂钩， 因此在社会上引起不少的非议。美国的律师也常常感叹到:“金钱可以买到最好的专家证人， 而最好的专家证人可以帮助你打赢官司！ ”[7]另外， 美国在1975 年所制定的联邦证据法中便设定了旨在谋求鉴定人中立化的条款， 原参与该项立法的顾问委员曾指出:“一部分鉴定人的腐败以及由此而引起的优秀的专家不愿意充当鉴定人的情况”已发展成具有严重危害性的问题[8].可见， 当事人自主委托鉴定的方式存在固有缺陷， 即由于须直接为当事人服务并负责， 鉴定人成为了当事人的助手进而丧失了其应有的中立性， 这一缺陷使其与要求鉴定人保持公正、严守中立的法院委托鉴定方式难以“共容”， 并且也使得鉴定的目的难以实现。
2. 当事人自主委托鉴定方式难以确保鉴定结论的客观真实性， 不利于法官发现案件事实。在民事诉讼中， 由于双方当事人之间存在直接的利害冲突， 同时， 在当事人自主委托鉴定中， 鉴定人不具有中立性， 而是扮演着为当事人服务的“助手”角色， 因此， 为一方当事人所委托的鉴定人在对同一事项进行鉴定时， 往往会与另一方当事人委托的鉴定人持相反的结论。正如1867 年英国一位法官在判决中所说， 双方所指定的鉴定人意见往往出现分歧，这是非常自然的， 由于双方当事人存在的相互对立的利害关系， 从而构成了他们之间的意见无法取得一致的基础， 这种取得专家证据的方式导致了无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院以供作为裁判的基础。对此， 这位法官感叹到: 我感到十分遗憾， 法院无法从鉴定人那里获得帮助。在美国， 类似的情形也表现得相当突出，对立双方的“专家”就同一待证事实进行技术鉴定时， 其鉴定结论或对同一专门性问题持恰好相反的观点的情形也并非鲜有所见[9].可见， 当事人自主“多头”委托鉴定非但难以达到补充法官认识不足的目的， 反而可能使法官无所适从， 不利于事实的认定。
3.《证据规定》第28 条所规定的当事人自主委托鉴定方式违背当事人诉讼地位平等原则， 并可能把作为原则的由法院委托鉴定的鉴定启动方式“架空”。《证据规定》第28 条一方面默许一方当事人可以“先发制人”自主委托鉴定， 另一方面对另一方当事人启动重新鉴定（ 对另一方当事人而言为第一次鉴定， 因此亦称为另行鉴定） 则规定了“苛刻”的条件: 不但要求另一方当事人有“足以反驳”的证据， 而且还要求当事人向法院提出鉴定申请，经法院同意后才能启动重新鉴定。从当事人诉讼地位平等原则的角度考量， 既然法律默许当事人一方可以自主委托鉴定， 则也应赋予另一方当事人自主另行委托鉴定的权利， 而不可“厚此薄彼”区别对待，《证据规定》第28 条的规定显然有违此法理。同时，《证据规定》第25~27 条明确规定， 鉴定原则上必须由当事人提出申请并经过法院同意，而《证据规定》第28 条则默许了当事人自主委托鉴定所得的鉴定结论可以作为证据使用， 据此推断， 为避免程序上的繁琐和法院不批准鉴定申请的风险， 司法实践中， 当事人往往会故意“绕开”法院而自主委托鉴定， 如此一来，当事人自主委托鉴定将成为一种“常态”， 而法院委托鉴定反而将成为例外并完全可能被“闲置”， 这显然违背立法者的初衷。
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U582679646
