息县人民法院审理的被告人徐志犯聚众斗殴罪一案于2008年6月2日做出一审判决。宣判后，被告人徐志不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，提审被告人徐志，询问附带民事诉讼原告人许XX，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，1995年8月19日上午，被告人徐志同国良等人帮其哥徐利（已判刑）为本村民组“瞧青”，因本乡梅寨村周双楼村村民组女村民袁X放牛时牛吃青苗，遂将袁的牛牵走。袁的丈夫周章虎及其弟弟周俊闻讯后带领本村村民十余人到徐利住处要牛，双方发生殴斗，徐利拿一铁锹对周俊头上砍一下，国良用刀对其头上亦砍一刀，将周打倒在水塘里，后周因抢救无效死亡。被告人徐志手持木棍积极参与和对方人员打斗。案发后被告人徐志逃跑。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被告人徐志供述：1995年夏天的一天上午，我和国良、前良、光明四个人帮我二哥（徐利）看青，发现有几条牛在我们看管的地里吃青苗，我们就把这几头牛牵走了，当我们回到梅寨街上时，听说我们刚才牵的牛庄上人到我哥家要牛，准备打架。我们就往我哥家去，走到我哥家门口时，发现大青（周俊）那庄的人来了一、二十人。我哥见我们几个人赶到时，就开始和对方的人打，我们各找各的东西与对方打，我顺手从旁边拿了一个木棍有铁铣把那么粗，有一米多长，也冲上去与对方打，我当时与一个拿洋叉或拿铁铣的人对打，我们互相挡了几下，也没有打住对方，没多大会，就发现对方的一个人被打倒了，然后我们就住手了。我就跑到外地没敢再回家。
2、证人蔡XX证言，徐长久（徐利）手拿铁铣，国良拿刀子打周俊，周俊就开始后退，国民和金良（徐志）拿椅子和棍随着徐长久也冲了上去，双方就打了起来。徐长久对周俊头部就是一铁铣，国良手拿切菜刀对周俊头部就是一刀，周俊就一头栽倒在水塘里，双方就没打了。
3、证人徐X（徐志的姐姐）证言证实，被告人徐志当时手拿一木棍，同时证实被告人原名叫徐志。
5、同案犯徐利供述证实，被告人徐志参与了打斗，同时证实被告人原名叫徐志，小名金良。
6、证人李XX（徐志的母亲）证言证实，被告人原名叫徐志，小名金良。
8、息县公安局八里岔派出所民警高盾证明材料，证明了在温州市龙湾经济开发区将被告人徐志抓获的情况。
原审判决宣判后，被告人徐志提出上诉。其上诉理由是：1、被告人徐志虽然实施了斗殴行为，但本案是因为邻里纠纷而引起的相互斗殴，纵观全案其情节轻微、危害不大，故不应按照犯罪处理。2、一审判决认定被告人徐志赔偿附带民事原告人各种经济损失5万元没有法律依据。
二审查明事实与一审相同。在二审审理过程中，被告人徐志向本院递交了认罪悔过的《悔过书》。经双方当事人调解，自愿达成调解协议：1、被告人徐志亲属赔偿附带民事诉讼原告人许XX、周X、周X各项经济损失32000元（已付清）。2、被害人亲属对被告人徐志的犯罪行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
本院认为，被告人徐志积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成流氓罪，因为被告人徐志的行为发生在1995年，根据从旧兼从轻的原则，应当适用1979年刑法，以流氓罪对其定罪量刑。息县人民法院认定被告人持械斗殴事实清楚，证据确实充分，但定性不准，适用法律错误。被告人徐志上诉称，其行为不构成犯罪，不应该赔偿附带民事原告人经济损失。经查，被告人徐志等人持械殴斗，扰乱社会秩序，且致一人死亡的严重后果，其行为已构成流氓罪，故其上诉理由不能成立。被告人徐志没有直接造成被害人周俊受伤死亡，双方发生殴斗中，被害人一方亦有一定的过错，可酌情减轻被告人的刑事和民事责任。因被告人的行为造成附带民事诉讼原告人一定的经济损失，依法应予赔偿，徐志与刑事附带民事诉讼原告人许XX、周X、周X达成调解协议，赔偿刑事附带民事诉讼原告人许XX、周X、周X经济损失32000元，刑事附带民事诉讼原告人许XX、周X、周X对徐志的违法犯罪行为表示谅解，并请求二审法院对徐志从轻处罚。经审查，上述调解协议合法有效，本院予确认。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百六十条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条之规定，判决如下：
1、撤销河南省息县人民法院（2008）息刑初字第71号判决第一项、第二项，即被告人徐志犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人徐志赔偿附带民事诉讼原告人各种损失五万元。
2、原审被告人徐志犯流氓罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2007年12月13日起至2009年6月12日止。）
