行政合同制度之综述思维导图

孤街浪徒

2023-03-09

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综述

制度

合同

行政

民事调解

民事调解论文

关键词：行政合同存在的问题制度的完善发展趋势

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思维导图大纲

一、行政合同出现的历史背景

行政合同作为公私法融合的产物，是介于权力行为与普通合同之间的一种特殊形态，它将私法领域的合同制度引入了公法领域，使传统行政向现代行政转变的必然产物，也是现代政治、经济发展的必然产物。

行政合同又称为行政契约、公法上的契约、政府契约、政府合同，早在古罗马时期就初露端倪。那时人们已将国际协议、公法协议于私法协议区分开来，而其中的公法协议便具有行政合同的某些性质。但是行政合同在那时出现只是一种历史的偶然现象，因为当时的社会经济状况决定了政府不可能达到自觉运用行政合同来完成行政任务的程度。行政合同发展成为一种制度, 是在近现代。即使在前资本主义时期, 行政合同也并不是一项很重要的制度, 因为当时是自由资本主义时代，人们信奉“管得最少的政府是最好的政府”。随着资本主义工业革命的完成, 情况发生了巨大变化, 经济的社会化程度大大提高。但同时也带来了失业、周期性的经济危机以及环境污染等个人无力或不愿意解决的社会问题, 非得政府出面解决不可, 于是政府对经济的干预便开始了，政府的职能也开始向公共行政转变，伴随而来的是行政活动的权力色彩日益减少而服务行政、给付行政、参与行政的色彩日益浓重。随着政府对经济干预的加强, 政府的管理职能也迅速扩展。特别是二战以后, 随着“福利”国家的出现, 政府职能以空前的规模扩张。面对庞大的管理系统, 原有的单一行政命令已显得力不从心,政府在行政管理中不得不向相对人做出一定的妥协,行政合同便是一种体面、灵活而又有效的方式，又是国家和公民双方合意的体现。这既淡化了行政的命令色彩, 为相对人所乐于接受, 又利用合同推行了政府政策。可以说, 社会经济的发展促使了政府职能的扩张, 进而导致了行政合同的出现。正如“福多斯夫的令人信服和奠基性的著名主张:多样性的现代行政活动，在完成国家职能方面不再停留在限于单方面的制定规范和以行政行为方式执行规范，因此不应当继续拒绝协议性的法律为”。

二、行政合同的基本理论

（一）行政合同的概念

概念反映了事务的本质属性，因此，概念是认识事物的基础。关于行政合同的概念，学界理解不一，所以想要给行政合同下一个准确的定义很难。

在我国，行政合同的出现是近二十年的事，受国外行政合同理念和国内经济体制与政治体制改革的影响，其中受法国、德国的影响最深。虽然行政合同在我国行政管理领域应用较为广泛，但理论上对其认识并未统一，呈现“百家争鸣”的局面。

民法学者的观点：著名民法学家梁慧星教授认为：“什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同？哪些属于行政合同？这些问题当然有深入探讨的必要。……如果说有所谓的行政合同的话，只能存在于行政权力行使领域，属于行政法律关系……”王利明教授也认为：“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么，恐怕仍然是个有待讨论的问题。即使存在行政合同，是否由合同法调整，亦不无疑问。”可见，民法学者否定了行政合同在民法领域的存在，并推定若行政合同存在的话，只能属于行政法领域。

从以上我国行政法学界对行政合同的定义可以看出，学界大多数采取的是主体兼目的说，至少在这些方面已达成共识：1、在行政合同的主体上，行政合同必须有一方是行政机关；2、行政合同是行政主体与行政相对人之间经过协商而达成的一种协议；3、行政合同是行政机关为了实现行政管理目的和行政职能。当然，虽有共识，但也有分歧。分歧主要是：1、行政合同是否可以是行政机关之间的合同；2、行政合同与民事合同相区别的标准是行政管理目标还是行政法律关系。

笔者认为，行政合同是行政主体为了实现行政管理的目的,而与行政相对人通过相互协商而达成的一种协议，进而导致行政法律关系的产生、变更和消灭。那么，应当包括行政主体之间的合同，因为行政主体在特定的条件下也是可以成为行政相人的。在识别的标准上，采用行政管理目标更为妥当。因为行政法律关系是由行政法来调整的，既然这样，那我们为什么还要用行政法来调整一次呢？区分行政合同与民事合同就是为了解决法律适用问题。用行政管理目的标准则应注意是用直接的行政管理目的为标准。比如行政机关买办公用品签订的合同就不算行政合同，虽然买办公用品是为了实现行政管理目的，但不是为了直接实现行政管理目的。括且采用才行政管理目的标准也是国外普遍采用的观点。

由上，我们可以总结出行政合同的特征：第一、行政合同一方当事人必须是行政主体；第二、行政合同以行政管理为目的，是行政机关履行职责的一种手段、方式；第三、行政合同贯彻行政优益权原则，这也是行政合同与民事合同最大的区别。因为，行政合同就是为了公共行政，为了公共利益而存在的。

（二）行政合同的性质

性质是由概念决定的，既然概念尚存争议，那么行政合同的性质也会有不同的认识。关于行政合同的性质，目前存在三种看法，一种看法是认为行政合同是“行政与合同两方面性质的综合”，既不等同于行政命令，也不同于民事合同；二是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法理论与规则的调整范围之下；三是认为行政合同实系现代政府为适应社会发展的需要，充分发挥其服务职能，而采用的一种特殊的行政手段。

虽然在行政合同的签订过程中，体现了自由协商的契约精神，且更多地表现为一种民法意义上的合同订立。但是，行政合同毕竟有它自身的特点，即参杂有行政性与权力性，最典型的就是行政优益权（或称行政优先权、行政特权）。第一、行政合同的目的是为了行政管理目的的实现，因此它产生、变更或消灭的实行政法律关系，而非行政法律关系。第二、行政合同的一方主体必须是行政主体（包括行政机关和有行政职权的其他组织）；第三、行政合同的内容是关系社会公共利益的。有学者认为“合同内容是公益还是私益是决定合同是行政合同还是民事合同的重要标准。”也正是基于这样一种观点的存在，才使得行政特权予以存在。第四、在行政契约的履行、变更和解除中，行政主体享有“优先权”，这在民事契约中是不存在的。行政优先权，是指国家为保障行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体许多职务上的优先条件，即行政权与其他组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力。”其优先权具体体现在：①行政主体对合同的履行有监督权或指挥权；②行政主体对不履行或不适当履行合同义务的相对方有制裁权。“制裁权是行政机关保障行政合同履行的一种特权。行政机关的制裁权是一种当然的权力，不论合同中有无规定，它都可以依照职权行使。” ③行政主体可以在特定条件下单方面变更、解除行政合同，而不需征得相对方同意。

因此，行政合同它是私法在公法领域具体运用，日本公法学大师美浓部达吉对私法在公法上的运用作了精辟的分析，他指出:“有人以为契约的观念是专从私法发达而来，因而主张所谓契约当然仅指私法上的契约而言。其实，契约的观念若可解作‘因当事者双方的同意而发生其所冀求之法律的效果的行为’，则契约决不限于私法的区域，在公法的区域中亦不乏其例。……在国家和人民的关系上，当必要时国家固然可以单方的意思去命令和强制人民。但在事件的性质上没有违反对方的意思而加以命令的强制为不适当时，尊重对方的意思之自由，依同意而构成国家与人民间之一定的公法关系，亦当然不能说是违反公法关系的性质。”

综上，笔者认为，行政合同体现了私法契约性，但这只不过是一种手段，是为实现行政管理目的而服务的，因此，我们应从行政合同的目的来分析其性质，即行政合同法律关系的性质实质上更多地体现为行政法律关系的性质，行政合同应划入行政法的调整范围内。

三、我国行政合同发展现状

此外，行政合同也广泛应用于乡镇公共服务领域。从2000年开始的农村税费改革，取消了专门面向农民征收的各种税费，为了巩固农业税改革的成果，防止农民负担的反弹，各地按照国务院的要求，进行了乡镇综合配套改革探索，除农村中小学、卫生院外，乡镇其他直属事业单位在清退非在编人员的基础上逐步转为自主经营、自负盈亏的企业或社会中介组织。

然而，与行政合同已在我国许多具体行政领域获得了广泛应用的现实不符，我国关于行政合同的理论和立法却远远滞后于实践的进程。由于理论上的争议造成了行政合同立法上的空白。1999年通过的《合同法》明确将行政合同排除在其调整范围之外，从而使我国行政合同方面一些久争未决的现实问题再一次摆在了理论界和司法界的面前。因此，对我国行政合同实践中出现的问题进行分析，并对行政合同在理论上加以完善，不仅是行政合同理论研究的需要，更是行政合同实践的需要。

四、我国现行行政合同存在的问题

随着政府职能与角色的转变及经济体制的改革，行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式被广泛运用。由于我国行政合同出现的时间短，因此目前我国的行政合同还存在不少问题。

（一）对我国是否存在行政合同有争议

这种争议在制定合同的过程中尤为突出。如有学者指出:“由于土地使用权出让合同主体地位不平等,不是简单的两个经营者之间的关系,因此,土地使用权出让合同不应纳入统一的合同法中”。1997年6月9日,行政法学专家应松年在《法制日报》上发表了《行政合同不容忽视》一文,该文指出了判断行政合同的三项标准，指出了行政合同的存在必要。对此，一些民法学专家指出：“行政合同不容忽视》一文中所提到的合同,本质上应属于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关,即使法律规定实行强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓的行政合同有本质的区别”。结合上文论述亦可知，尽管有些民商法学者对行政合同的存在持否定观点,但在行政法学界,学者们对行政合同的存在还是普遍认可的。

（二）缺乏统一的行政合同立法，行政合同的优先权行使不规范

（三）行政合同的救济制度缺失

没有规定双方纠纷解决的途径，不利于处于弱势地位的服务中心的权利救济。由于现行法律和司法解释没有明确规定行政合同这一概念，,因此,人民法院在行政审判中极力回避行政合同纠纷。在审判实践中,对于行政合同纠纷,法院要么裁定不予受理,要么以其他案由（如民事纠纷）受理。尽管审判在实践中也有个别受理行政合同纠纷的实例,但严格说来,我国现行行政诉讼法和司法解释并没有明确规定将行政合同纠纷纳入救济范畴。我国尚未有单行的《行政合同法》，对于行政合同没有法定救济方式，习惯上采用协商、仲裁、行政内部裁决以及行政诉讼等方式解决，通过行政诉讼解决的行政合同纠纷可谓寥寥无几。同时，由于对行政合同纠纷的特点，特别是“双务性”特点关注不够，与现行的行政诉讼制度的单向性构造相矛盾，不利于行政合同纠纷的有效解决。

五、我国行政合同制度的完善

在行政合同的立法、执法与司法实践中，人们也感觉到了行政合同存在的问题，因此，完善我国的行政合同制度，以使其发挥更大地行政管理职能作用则显得尤为迫切。

（一）构建行政合同立法

在现代行政管理实践中，行政主体运用行政合同的方式实现行政管理目标已成为一种趋势，若对每一种行政合同都进行立法，则会增加立法成本，也会导致各法律之间的冲突。笔者认为，由于行政合同具有行政性与合同性的双重属性（以行政性为主），且行政合同与民事合同这两种制度的理论基础亦不相同，因此，在《合同法》没有行政合同的内容是比较妥的。从目前行政合同的实践来看，在我国制度专门的行政合同法是较为理想的选择方案。在此之前，我国针对行政处罚、行政许可、行政复议等行政行为也专门制定了《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政复议法》，且实施效果良好，这也为我国制定行政合同法提供了一个很好的经验。

当然，对制定专门的法律规范来看，有两种情形可供选择：一是制定《行政合同法》；二是制定《行政程序法》，在里面设专章对行政合同进行规定。十届全国人大常委会已将制定行政程序法列入本届五年立法规划的调研项目。近年来,行政法学界起草的《行政程序法》(专家建议稿)已将行政合同作为其中一章予以规定。在法律上对行政合同进行确定，可以更好为行政合同的发展建立一个法律基础，为行政合同在现实生活中的实施提供一个法律依据。笔者认为，在法律上，应对行政合同的概念、主体、适用范围、监督救济、责任承担等方面进行规定，以增强其在现实生活中的可操作性。

（二）规范行政优先权的行使

1、明确行政优先权形式的条件。为了防止行政优先权的滥用，应对其的行使规定一定的义务性条件：①采取强制措施执行行政和同的条件是为了公共利益的需要；②明确单方变更行政合同中的“情势变更情况”，如为了维护公益的需要，给予相对人的补偿为前提等；③采取行政制裁措施时应说明理由，并听取申辩。2、明确规定并维护相对人必要的权利，形成对行政合同优先权的反向制约：①取得报酬和享受优惠与照顾的权利；②被告知的权利，在利益将被侵害或将要被采取制裁时享有的被告知的权利；③陈述、申辩的权利；④损害赔偿请求的权利。

（三）完善行政合同纠纷的救济制度

有合同便有纠纷，由纠纷就有救济。上文对行政合同立法作了论述，行政合同立法的完善将是我国行政合同救济制度构件的一个坚实的基石。由于我们已将行政合同定性为行政行为，受行政法的调整，同时，从域外行政合同的发展模式中可知，世界各国的行政合同纠纷也是采取行政法上的救济方式，如在法国，行政法院拥有对行政合同的审判管辖权，法国诉讼中的完全管辖之诉，可以撤销、变更行政机关的决定，也可以判决行政主体的赔偿责任；德国法上，作为一般规划，如果行政合同一方当事人不履行合同义务，也是通过向行政法院提起诉讼来解决合同履行问题；在日本，行政合同的争讼等于日本公法上的当事人诉讼。因此，笔者认为我国行政合同的救济也应从行政法上寻求救济方式。

在救济方式上，首当其冲的应该是司法救济方式。因为司法救济是由司法机关代表国家来实施，以国家强制力保证救济的获得和实现，从而也促使行政机关必须依法实施救济，它是纠纷解决最终和最为有效的途径。行政合同的司法救济应注意这些问题：第一、赋予行政合同中行政主体的诉讼原告资格。行政合同不同于其他的行政行为，其有“双务性”（行政性与合同性），因此行政合同争议是在双方约定的条款的基础上产生的，要求解决争议的一方不仅局限于行政相对一方。如在合同的变更、解除、补偿等问题上，应在法律、法规和合同约定的范围内双方充分协商，达不成一致意见或产生纠纷后，行政机关一方也存在着要求法院裁决是非并通过法院判决强制对方履行义务的要求。第二、合理配置当事人之间的举证责任。《行政诉讼法》第32条规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任。因此，行政机关对证明行政合同行为、行使行政优先权解除或变更合同具有举证责任。但是对于因行政合同违约而要求行政机关承担违约责任及其赔偿或补偿方面，则由原告举证，即涉及到私法内容方面的纠纷则奉行“谁主张，谁举证”的原则。第三、行政合同纠纷的赔偿部分可适用调解。《行政诉讼法》第67条规定行政侵权赔偿诉讼可以适用调解，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条，人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解，也就是说有关行政侵权赔偿诉讼还是可以适用调解的。

此外还可以考虑行政裁决，行政仲裁对行政合同争议的解决。

六、行政合同的未来发展趋势

行政合同作为一种灵活、柔性的行政管理方式，在世界各国的行政管理中越来越广泛的运用。行政合同在我国的出现也有了一些年头，且越来越被学界与实务界所重视。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现行政合同纠纷，相应的法律救济是行政法的救济方式，如行政诉讼、行政复议等。相信随着行政合同理论研究的深入，行政合同制度在我国也会越发完善，真正成为行政机关进行行政管理的手段。

未来，随着我国政治、经济体制改革的深化，行政合同作为一个全新的行政管理手段必将得到实务界和学界的统一认可，行政合同制度也一定会在法律上得到巩固和完善，最终实现行政合同的法制化，进而成为依法行政的重要组成部分。同时，《行政合同法》或《行政程序法》也会顺应时代的潮流而出现，为行政合同的有效运行而保驾护航，并最终确立行政合同在行政法上的权威地位。

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