在日本和美国,关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制在民事诉讼解决体系中的地位的讨论已颇具规模,并形成相关学说。
日本作为“裁判与ADR并行的协动主义国家”[2],关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制的关系问题备受关注,学术界形成中心说、并列配置说和法的支配说等几种不同的学说。
中心说也叫顶点说,首先由小岛武司教授提出。中心说首先以实体法在纠纷解决过程中的适用程度为标准将不同的纠纷解决方式分为两类,一类是诉讼,一类是诉讼外纠纷解决方式。根据该说,在纠纷解决制度中,法律尤其是实体法保证了纠纷解决结果的正当性。由于诉讼依据法律规定对纠纷进行解决,充分实现当事人的实体权利,因此诉讼结果应当成为纠纷解决结果的理想标准,诉讼应当作为整个纠纷解决体系的核心;其他的纠纷解决方式不同程度地实现法律赋予当事人的权利,因此属于次要地位。在纠纷解决体系中,诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力,诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。[3]
针对中心说“以解决标准为基轴的诉讼中心”的观点,井上治典教授提出的“并列配置说”则认为,诉讼只是众多纠纷解决方式中的一种;由于诉讼外纠纷解决机制和裁判都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供了场所,所以从尊重当事人程序选择的角度来看,无论裁判还是调停、仲裁,各种纠纷解决程序之间是相互渗透、并列配置的。并列配置说强调各种纠纷解决程序之间的渗透性,主张诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限是模糊的,两者之间的间壁正在流动化,诉讼程序自身也包含了诉讼外纠纷解决程序的成分。“并列配置说”也称为“判决和解融合的一元论”。[4]
与日本多种学说并存的情况不同,虽然美国学者对ADR的议论颇多,其中,调解的功能更是得到人们的极大关注,但是在关于诉讼与诉讼外纠纷解决关系问题上,理论界则略显“单调”,主要是停留在赞成调解和反对调解的对立观点的争论之上[6],前者以葛兰特(MarcGa-lanter)为代表。他指出:“所有这些方法[7]与传统的方法合在一起构成了美国的‘解决争端过程的生态学’(ecologyofdisputeprocessing)。正规的法庭审判只是人们用来追求正义的许多方法的一种。而所有其他的方法是在人们反对正规化的法律制度垄断解决争端的斗争中产生的。而院外解决方法与法院判决的最大不同,从‘生态学’角度,就在于保持‘社会平衡’,即争执者的全面持久的关系。”[8]这种“生态学”观点与日本的“并列配置说”的共同特点是强调各种纠纷解决方式并不存在主次之分。
持反对意见的学者则表示对过分强调使用调解、忽视审判功能可能导致不良影响的担忧。这些学者认为,在一个倾向和解的模式中,受损失的是当事人和公众;随着调解变得更为普遍,一个真正的危险是高质量服务的缺失,对和解的支持可能危及法院在创设先例方面的效率。[9]今天的美国,曾经在调解再生运动中发挥了点火作用的近邻调解中心,由于得不到人们积极地利用,已经出现了与所在地域脱离,而依赖法院移送案件并逐渐被纳入法院的纠纷处理系统的倾向。[10]
综合日、美两国理论界诸观点,不难看出,在关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系的问题上,学界的主要分歧是如何看待两者在民事纠纷解决程序体系中的关系。对此,主要有两种观点,一种是将诉讼视为该体系的中心,中心说或法的支配说是这种观点的代表,诉讼与诉讼外纠纷解决这两种纠纷解决机制在程序保障、法政策形成等方面存在着质的区别,因此诉讼应当是民事纠纷解决程序体系中的“司令部”;而并列配置说以及葛兰特的“解决争端过程的生态学”则主张诉讼与诉讼外纠纷解决在民事程序体系中地位是平行的,应当对诉讼与诉讼外纠纷解决两者的界限作“模糊化”处理——强调两者都是纠纷解决方式,因此反对所谓“诉讼中心”的观点。