仲裁协议独立性之再认识思维导图

浪尖

2023-03-09

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法院

仲裁法

仲裁协议

本案中，武汉海事法院――以及湖北省高级人民法院[45]――所犯的错误，与前述Primex International Corp.v. Wal-Mart Stores, Inc.一案中美国法院的错误同出一辙，均是将仲裁协议的独立性误解为其形式上的单独性，即，由于仲裁协议是“独立”的，因而对应于某一合同的仲裁协议就根本不可能为其他合同所包含和利用，即使这些合同之间存在着某种实体上的紧密联系;其他的合同欲通过仲裁解决相关纠纷的意愿，惟有通过再行签定一份与之相对应的仲裁协议方能实现，而不可能通过对某一仲裁条款加以

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事实上，这两个案件的焦点问题乃在于，在其各自的最后一份合同中，是否包含了有效的仲裁协议，或者说，在那两个合同中仲裁协议是否存在。这归根到底是一个仲裁协议成立的问题。所谓仲裁协议的成立，乃是要解释，在具备何种形式要件和实质要件的前提下，一项有效的仲裁协议方才得以确立。[46]亦即，它所要回答的乃是人们判断是否存在有效仲裁协议的标准问题，以及为了达成一项有效的仲裁协议人们可以采取何种方式经由何种途径，这其实是同一问题的两个方面。一般认为，仲裁协议的基本形式包括合同中的仲裁条款(Arbitration Clause，Clause Compromissoire)和当事人另行订立的交付仲裁之协议(Submission Agreement，Compromise)，而无论采取何种形式均必须是书面的。[47]这是对于仲裁协议的形式要件的要求。仲裁协议的实质要件则系指令仲裁协议有效的必备内容。虽然国际条约和各国的国内法并未就一项有效的仲裁协议应具备哪些要素作出统一的强制性规定，但一般认为，仲裁协议主要涉及请求仲裁的意思表示、提交仲裁的事项、仲裁机构及/或仲裁地点、仲裁规则以及裁决的效力等要素，其中请求仲裁的意思表示与提交仲裁的事项为最根本的要素。[48]综合上述形式和实质两个方面的要件，可以认为，只要存在以书面表现出来的或者能够为某种书面形式之材料所证明或确认的当事人同意将有关争议交付仲裁的意思表示，一项有效的仲裁协议即告成立，或者从另一个角度说，即可认定存在一项有效的仲裁协议。[49]可见，仲裁协议之成立与仲裁协议之独立性端属显然有别的两个问题。尽管二者均与仲裁协议之效力问题有关，然而，仲裁协议之成立乃是在仲裁协议如何得以产生、确立这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是仲裁协议之存在与否;而仲裁协议独立性则是在仲裁协议之效力是否应受制于主合同之效力这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是，对于一项已经成立业已存在的仲裁协议而言，在主合同无效、失效或不存在的场合下，它应否有效，二者显然属于不同层面上的问题。前文已经指出，仲裁协议独立性原则并非抽象地谈论仲裁协议一般场合下之独立性的泛泛之辞，它自有其明确的针对性。这种针对性同时也就是其适用场合的特定性。只有在主合同无效、失效或不存在的场合或一方当事人如此主张之时，仲裁协议独立性方才有其用武之地。在其他情况下谈论仲裁协议独立性，则难免叫人有无的放失之感。

在前文所述的美国案例中，虽然对于在第三份合同中是否通过某种方式包含了或存在着当事人间的仲裁协议，根据所能接触的材料，我们难以遽下断语，但是，美国法院误用仲裁协议独立性理论和原则来解决是否存在仲裁协议之思路，根据上述分析，其错误则是显而易见的。而在中国武汉海事法院审理的那一案例中，根据案情材料来看，我们则可以确凿地断定，就有关增购船之争议而言，当事人之间确定无疑地是存在着有效的仲裁协议的。由于对这一结论作出全面具体的分析涉及到仲裁协议成立要件――特别是“书面形式”――这一专门的理论问题，囿于本文的目的和篇幅，我们在此引述最高人民法院2001年6月对案作出的答复[50]就足够了。在答复中，最高人民法院认为，该案当事人之间存在书面仲裁协议，仲裁裁决不具有1958年《纽约公约》第五条第(一)、(二)款所列的情形，应当得到承认和执行，理由是，(一)A444号船的建造合同是以买方行使A441号船建造合同附件之选择增购权为方式而订立的，根据该附件的规定，A444号船的建造合同由买方声名即可成立，无须双方再行签字，故该船舶建造合同有效;(二)一个合同的仲裁协议的成立可以由合同双方援引明知含有仲裁条款的另一合同来实现，A444号船的建造合同系以行使A441号船建造合同附件之方式而成立的另一建造合同，在当事人没有表示要排除在A444号船建造合同中含有A441号船建造合同内的某一条款的情况下，应当认定A444号船之建造合同含有A441号船建造合同中包括仲裁条款在内的全部条款;(三)卖方在答复买方关于A444号船船舶增购请求时清楚地写道“合同其他条款和条件不变”，这里的“条款和条件”应包括仲裁条款。应该说，最高人民法院这一答复的精神是符合国际社会对仲裁协议成立日益从宽解释的时代潮流的。事实上，通过援引另一含有有效仲裁条款的文件而在当事人间确立起有效仲裁协议的这一做法，在当代国际商事交往日益频繁深入、日益强调效率的背景下，即便不说是常见的，至少也是正常的。[51]那种视仲裁协议之独立性为仲裁协议形式上的“单独性”的观点，不惟是对仲裁协议独立性的曲解，而且是对仲裁协议独立性原则之宗旨的背离与破坏;不仅是完全没有理论和实践上的根据的，而且是与国际社会支持仲裁的态度与实践完全背道而驰的。

顺便指出，我国一些法律执业者特别是法官的理论素养确实是亟待提高的。一位对前述武汉海事法院之错误进行批评的法院工作人员，在引述了1958年《纽约公约》第五条第一款第三项[52]之规定后称，“其中心意思是争议应该有对应的仲裁条款，言外之意是仲裁条款应具有独立性。而且，我们一般认为此条款是体现仲裁条款独立性原则的法律依据。”[53]真不知其所谓的“言外之意”是如何引申出的，亦不知持此意见的“我们”究有几人。这样的认知确实是非常令人遗憾的。

四、仲裁协议独立性与仲裁协议之转移

与前一问题相类似，在涉及合同转让的场合，在对包含于合同的仲裁条款之存在及其效力进行判断时，亦经常有误用滥用仲裁协议独立性之情形发生。在当代商事活动中，合同之转让乃是经常发生的情况，这就不免产生一个问题――合同转让后，原来合同中所包括的仲裁条款，对于新的合同当事人而言，是否具有约束力。这一问题不仅直接影响到仲裁庭之管辖权，而且事关当事人选择纠纷解决方式之意愿能否实现及其各方间利益之平衡，因而是一个非常重要的现实问题。然而，现行各有关国家的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确的规定，而在各国的有关司法实践上，法院的判决也各不相同，即便在一个国家也是如此。[54]因此，法院在对此一场合下的仲裁条款效力作出判决时，其观点常常迥然有异，而其立论之理由则更是莫衷一是。本文无意对此问题进行全面的讨论，仅就涉及误用仲裁协议独立性理论与原则的有关案例作一分析。

武汉中苑科教公司诉香港龙海(集团)有限公司确认仲裁条款效力案[55]是一个适当的例子。该案中，被告香港龙海(集团)有限公司(下称龙海公司)于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司(下称东湖公司)签定合营合同，约定在武汉合资建立金龙科技发展有限公司。合同中含有仲裁条款，约定与本合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会(下称CIETAC)仲裁解决。同年12月，东湖公司与武汉中苑科教公司(下称中苑公司)签订股权转让协议，约定将其在合营企业中的全部股权转让给后者。同时，中苑公司与龙海公司签订了一份协议书，约定由其代替东湖公司作为合营企业之中方，合营企业更名为武汉金龙高科技有限公司，新合营企业承担原合营企业的债权债务。协议书对原合营企业章程以及合营合同中规定的投资额、注册资本、经营范围等亦进行了修改，但未涉及原合营合同中的仲裁条款。双方以该协议书与原合营合同及章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的亦是该协议书与原合营合同。后来双方在合同与协议履行过程中发生争议，龙海公司根据原合营合同中的仲裁条款向CIETAC提请仲裁，中苑公司认为该仲裁条款对其不具有约束力，遂向武汉市中级人民法院申请确认该仲裁条款无效。武汉市中级人民法院经审理认为，中苑公司与龙海公司签订的协议书系对原合营合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，鉴于仲裁条款具有相对独立性，并根据《纽约公约》的有关规定，原合同中的仲裁条款对合同之受让人无法律效力;龙海公司称其与中苑公司签订之“武汉金龙高科技有限公司合资合同”第40条为仲裁条款，但该公司不能提交合同正本，工商行政管理部门亦无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。根据中国《仲裁法》第18、19、20条及《民事诉讼法》第140条第11项，裁定龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”之仲裁条款及协议书，不能作为确认双方接受CIETAC管辖权的依据。

法院的此项裁定是大可斟酌的，姑不论其其他方面的不当，[56]其运用仲裁条款独立性来支持其裁定，实在无法令人信服。其对于仲裁协议独立性理论与原则的误解和滥用，与本文前一部分指出的有关法院同出一辙，均是将独立性理论所指的仲裁协议在效力上的相对于主合同的独立性，错误地理解为仲裁协议形式上的单独性，认为仲裁协议独立性是指仲裁协议应具有一个单独的文本形式，因而，在合同转让的场合下，如果合同新的当事人之间没有另行重新订立仲裁协议，即便它们在有关协议中没有明确排除原合同中的仲裁条款，仲裁条款对于合同新的当事人而言就不具有约束力。事实上，很难说这是符合当事人最初的真实意思的，因为，显而易见的是，在合同发生转让时，当事人――不论是新参加到合同关系中的受让人，还是继续存在于合同关系中的原当事方――是完全有机会就合同中的仲裁条款表示他们的意见的，如果他们不愿接受原合同中的仲裁条款的约束，他们就不仅应当而且完全能够在有关协议中对其加以明确的排除。换言之，亦即当合同出让人向受让人转让其合同项下的权利和义务时，受让人不可能不知道合同中所包含的仲裁条款，除非他能够提出证据证明他不知道该条款的存在;如果受让人在接受含有仲裁条款之合同的转让时没有对此提出异议且签署了有关转让协议，则其对于履行该合同中所发生的争议就应当按照合同的规定提交仲裁解决。其实，这正是许多国家的立法与实践越来越倾向于承认仲裁条款应视为合同整体之一部分而随合同之转让而自动转让的重要理由。[57]因此，可以说，在一般意义上，合同转让时其中的仲裁条款是否随之一同转让，乃是一个对于转让协议的解释问题，而归根到底，这一解释应以当事人之真实意思为指归，这乃是当事人意思自治原则的必然要求。根据上述分析，可以看到，仲裁条款之转让与仲裁协议独立性，二者即便不说是风马牛不相及，也是迥异其趣的。运用仲裁协议之独立性来解决仲裁协议之转让问题，不惟是张冠李戴，而且其也必然是违背当事人的真实意愿的。[58]

与上一案例适成对比且极富启发的一起在斯德哥尔摩仲裁的“美国A.I.贸易融资公司案”。[59]在该案中，针对当事人提出的以仲裁协议独立性为由的管辖权异议，以威莱曼(Lars Welamon)法官为首席仲裁员的仲裁庭详尽分析了仲裁协议独立性与合同转让下仲裁协议之效力二者间的关系，并且从当事人合理利益平衡之角度有力地论证了仲裁协议随合同一同转让的合理性。该案的基本案情是，1983年巴克森信用银行(下称GZ)与保加利亚对外贸易银行(下称Bulbank)签订了一份“信用融通协议”。协议中包含有仲裁条款，仲裁地在瑞典斯德哥尔摩。协议还约定应适用奥地利法律，包括其冲突法。1988年，GZ与美国A.I.贸易融资公司(下称AIT)订立了一份“默示风险分担协议”，AIT向GZ作出承诺，保证在Bulbank未能按照信用融通协议偿还有关贷款时承担给付责任。1994年，在AIT按照默示风险分担协议向GZ支付有关款项后，GZ与AIT签订了“债权让与协议”，约定将其对Bulbank的债权让与给AIT。后来AIT与Bulbank发生争议。在AIT遂按信用融通协议中约定的仲裁条款提起仲裁后，Bulbank向仲裁庭提出了管辖权异议，认为其与AIT之间并无仲裁协议，根据仲裁协议独立性原理，其与GZ之间的仲裁协议并不适用于其与AIT之间。对此，AIT则坚持仲裁庭有管辖权，GZ与Bulbak之间的仲裁协议随债权一起从GZ转移到AIT。当事人还就解决此问题应适用的法律产生了分歧，AIT主张应适用奥地利法律，因为“信用融通协议”已经就此作出明确规定;而Bulbank则主张应适用瑞典法律，因为仲裁在斯德哥尔摩进行。

仲裁庭经过分析认为，虽然仲裁庭似乎很难就适用于仲裁条款之有效性及范围的法律作出正确的选择，然而，由于仲裁庭认为适用奥地利抑或瑞典的法律其结果均是一样的，因而适用何国法律就不再是关键性的问题了。尽管如此，仲裁庭还是对适用奥地利或者瑞典法律可能导致的结果进行了分析。在适用奥地利法律的情况下，仲裁庭指出，与Bulbank认为没有理由根据奥地利法断定合同权利之转让会导致仲裁协议自动转让的主张恰好相反，奥地利法院始终接受自动转移的观点，虽然对法院的此种做法尚存在着一些理由充分的质疑，然而这并不能否认法院的实践代表了奥地利法的立场，而仲裁庭是否可以偏离法院的实践是值得怀疑的。仲裁庭于此随即进一步指出，承认仲裁条款独立性原则并不必然也不应该导致其他结果的出现。事实上，法院可能是为着当事人之利益着想，才一方面承认仲裁条款独立性原则，一方面坚持仲裁条款的自动转移。在适用瑞典法的情况下，仲裁庭指出，诚如Bulbank所称的那样，瑞典法中既没有相关规定，亦无判例为此一问题提供特别的指示。然而，这里的“特别”一词，在仲裁庭看来，恰恰是揭示了这样一个事实――目前，瑞典法中没有判例否认自动转移，相反，在一些场合和判例中，瑞典法是认可仲裁协议的自动转移的。针对瑞典的一个委员会在一份报告中所主张的――从仲裁协议独立性原则出发――当涉及债权让与时亦应将仲裁条款视为一个独立之协议的观点，仲裁庭指出，该委员会的推理是站不住脚的，仅如该委员会所做的那样，单从仲裁协议独立性原则并不能推导出实践性结论，而应充分考虑所有与此一问题相关之因素。仲裁庭认为，考察当主合同无效、被中止或涉及法律适用时仲裁条款独立的相关原因，不仅仅可用以支持独立性原则，也可以说明债权让与时仲裁条款的状态。仲裁庭于此引用了Girsberger和Haumaninger的一个论断来支持自己的观点――“法院在他们想保证仲裁条款的有序运作或充分尊重当事人的意愿时承认仲裁条款的自动转移。这里，独立性概念用以保证仲裁程序平稳地开始，仲裁条款的保留用以保证仲裁程序顺利地结束，而主合同和仲裁条款可能适用不同的准据法则用以保证当事人的期待的实现。在仲裁协议转移的问题上将其视为是有自治性的并不符合上述目的;相反，让与人与受让人均可能摆脱仲裁协议的管辖更说明仲裁协议的自治性与上述目的是背道而驰的。”仲裁庭这里的中心意思乃是说，所有那些诸如当事人意思自治、支持仲裁之自由政策等使得仲裁协议独立性成为必然的种种因素，同样也是要求合同转让时仲裁条款自动转移的理由和根据;在有助于实现当事人的意愿和保证当事人提交仲裁之权利方面，仲裁协议独立性和仲裁协议自动转移二者是并行不悖的。事实上，诚如前文所指出的，仲裁协议独立性之指归，端在实现仲裁协议效力之最大化，以满足并促进有利仲裁之政策。看不到这一点，而对仲裁协议独立性原则加以片面、歪曲的解释，并以之为由而限制乃至否认仲裁协议的自动转移，恰恰是背离了仲裁协议独立性之精神的。裁决中，仲裁庭还从当事人合理利益之角度，雄辩地论证了仲裁协议之自动转移对于各方当事人之现实合理行，而且对仲裁协议乃基于特定人身信任关系、仲裁协议自动转移可能导致有关当事人费用及风险增加等反对理由逐一作出了驳斥，[60]鉴于本文之目的，不再一一加以引述。

在差不多与此同时的EMJA案中，瑞典最高法院亦作出了与上述仲裁裁决基本相同的判定。[61]在该案中，瑞典最高法院指出，在债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的。法院认为，如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的观点，他就应当受到仲裁条款的约束;合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时，本来是希望争议通过仲裁方式解决的，如果作为合同原来一方当事人的转让人通过自己的单方行为――转让债权――就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。法院并且指出，在商业实践中，当事人之间基于人身信任关系而订立仲裁条款的情形是极其罕见的;而且，如果允许合同的另外一方当事人在仲裁与法院诉讼中进行选择，则使他有机会通过挑选仲裁或挑选法院而捞取好处，因此在债权让与之场合，合同的另外一方当事人亦应受原合同中仲裁条款的管辖。瑞典最高法院的这一判决，不仅支持和肯定了上述仲裁案中仲裁庭的观点，而且进一步丰富了仲裁协议自动转移的理由。事实上，如前所述，这也正是当代国际社会的主流做法，除瑞典外，英国、法国、瑞士等国均持有同样的观点和实践，[62]这是符合当代国际商事仲裁之发展趋势和国际社会支持仲裁的政策走向的。

五、结语

仲裁协议独立性理论乃是国际商事仲裁实践之发展的必然产物，它不仅具有理论和学术上的价值，而且具有非常重大的实践意义;从一定角度而言，甚至可以认为它主要是一个实践问题。由于这一理论适应和满足了当代国际商事仲裁发展的现实需要，因而其产生后即迅即为国际社会广泛承认和接受，使之从一项学说上升而为一项在国际商事领域必须遵循并且占据支配地位的法律原则。作为现代国际商事仲裁的一个重大成果，仲裁协议独立性原则的宗旨和指归在于实现仲裁协议效力的最大化，可以说，这是仲裁协议基础性地位在更深层次上的一个引申和延续，也是国际社会支持仲裁之自由政策的必然要求和具体体现。这是认识和理解仲裁协议独立性所必须把握的。不了解这一点，片面地、错误地、歪曲地理解和运用仲裁协议之独立性，就会破坏和背离独立性原则的精神和宗旨。这是在理论和实践上都必须高度重视的一个重要问题。

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