试析劳动法的调整对象--劳动关系思维导图

琴瑟如你

2023-03-04

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对象

劳动关系

劳动法

理论研究

劳动关系

镇江市丹徒区劳动局仲裁科童韶琴

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思维导图大纲

一、劳动关系

1、概念

关于劳动的概念，马克思指出："劳动力的使用就是劳动本身。"劳动是人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的行为。人们在劳动过程中形成的相互关系就是劳动关系。它是生产关系中直接与劳动有关的部分，是生产关系的一个重要组成部分，这就是广义的劳动关系。广义的劳动关系包括两部分：一部分是劳动者与劳动者之间的协作关系；另一部分是劳动力所有者与劳动力使用者之间所发生的各种关系。劳动法所调整的劳动关系，仅限后一种关系，即狭义的劳动关系。

2、劳动法调整的劳动关系的特征

（1）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方必须是提供生产资料的用人单位。对于劳动者的主体资格，应当是年龄十六周岁以上、具有劳动能力的公民（排除公务员、现役军人、在校学生）。自带生产资料参加用人单位劳动的劳动者不应当成为劳动关系中劳动者主体。对于用人单位的主体资格，《劳动法》是第二条，"在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）"，意指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织都有雇佣劳动者的权利，具有用人单位的主体资格。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309）中指出，"国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位"。据此，笔者认为，没有领取营业执照的普通公民不应当成为劳动关系中用人单位主体。

（2）劳动者必须为实现用人单位的劳动过程而劳动。所谓实现劳动过程，是指劳动者参加用人单位某种生产劳动的过程。参加物质生产领域的，则表现为物质生产性的劳动过程；参加非物质生产领域的，则表现为非物质生产性的劳动过程。该特征有两层含义。一为劳动者的劳动是用人单位生产过程的一个部分或环节。如某造船厂的厂房漏雨，请来两名瓦工修补屋顶，修好后付给报酬。虽然双方形式上都具有劳动关系的主体资格，但瓦工修补屋顶这种劳动并不是造船厂的生产劳动过程，因而不能以为造船厂和瓦工形成的是劳动关系，而应是由民法调整的民事关系。如果造船厂请来两名工人完成的是造船工作的某道工序，则应认定双方形成了劳动关系。二为劳动者支付的劳动力的使用过程而不是劳动产品成果。如某单位秘书将自己的著作交由出版社出版，该秘书交付的是著作成果，与出版社形成的是出版关系。该秘书为本单位撰写工作总结、交付的物化的劳动，与单位是劳动关系。

（3）劳动关系是基于职业的、有偿的劳动而发生的。工资是劳动力的价格，非职业的劳动、没有报酬的劳动，例如，为安排自己的日常生活或为帮助他人而自愿进行的劳动、参加社会义务劳动和慈善事业的劳动等，则不属于劳动关系的范畴。

（4）劳动关系的一方劳动者必须成为另一方用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。笔者认为，这一特征不是劳动者与用人单位形成劳动关系的特征，而是形成劳动关系后所具有的特征。劳动者与用人单位的法律地位是平等的，但在行政管理上形成隶属关系。劳动者的劳动力归用人单位支配和作用，遵守单位的内部劳动规则是劳动者的义务，制定劳动规则是用人单位的权利（《劳动法》第三条、第四条）。

二、事实劳动关系

1、事实劳动关系受劳动法的保护

《劳动法》第十六条，"劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。""应当"在这里是"必须"的含义。它规定了建立劳动关系。必须具有劳动合同这个要件形式。对于大量现实生活中普遍存在的没有签订劳动合同的事实劳动关系，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》中提出，"中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。"

2、事实劳动关系存在的基础

（1）用人单位和劳动者的劳动法律意识淡薄。我国《劳动法》于1994号7月5日由第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，自1995年1月1日起施行，迄今已八年多，各级劳动保障部门采用多种形式进行了广泛的社会宣传。但在一些生产规模小地理位置偏远的乡镇企业、个私企业和广大个体工商户中，始终认为与劳动者订立劳动合同，束缚了自身的用工自主权限，不能随时辞退员工。一些劳动者特别是外来民工，也担心订立劳动合同，成为用人单位强迫自己劳动的依据，限制自己的择业权利。各基层劳动保障行政部门，限于人手经费，也无力全面查处这种违法现象，使得《劳动法》没有得到全面贯彻和实施。

（2）用人单位压缩劳动力使用成本的需要。一些管理规范的国有集体企业，也存在使用劳动力不订立劳动合同的现象。企业将这类人员纳入"临时工"管理，一旦临时工作任务结束。可随时辞退；"临时工"的工资标准低于订立劳动合同的正式员工，在一些机关事业单位，使用的临时工的工资标准甚至大大低于正式在编员工；"临时工"不享受正式员工的社会保险待遇和福利待遇。"临时工"概念是相对于计划经济时期正式工而言的，《劳动法》施行后，所有企业与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在企业享有的权利应当是平等的，各类职工的区别只应是劳动合同期限的区别。用人单位将"临时工"与员工分开管理，目的是降低劳动力使用成本，这种行为严重侵犯了劳动者的合法权益。

（3）企业生产任务不足，劳动力供大于求，低工资劳动者有提高劳动收入的欲望。市场经济条件下，产品极大丰富，企业竞争加剧，很多企业根据产品销售量决定生产任务，而不是计划经济时期产品生产量决定销售量。生产任务紧时，劳动者超负荷加班，没有生产任务时，劳动者甚至长期休息，一些企业为加强管理，实行末位待岗制度，国有企业实行富余人员下岗等等，失去工作岗位者仅凭生活费维持基本生活。劳动者客观上有多余的劳动能力和劳动时间从事第二职业、第三职业，主观上也有增加劳动收入改善家庭生活水平的欲望。用人单位也有使用这种劳动力降低成本的需求。根据《劳动法》第九十九条规定，"用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。"即说，劳动者从事第二职业、第三职业，对原订立劳动合同的单位造成经济损失的，本人和新用人单位都要承担赔偿责任。这使得这类劳动关系不签订劳动合同成为双方当事人都乐意接受和认可的事实。

（4）退休劳动者发挥余热，科技人员业余兼职，自由职业者的存在。劳动者达到退休条件享受养老保险待遇后，其宪法规定的劳动义务没有了，但本人还有劳动能力，其从事劳动并取得相应报酬的权利仍然存在。根据1988年1月国务院批准的《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》之规定，科技人员可业余兼职。一些劳动者将档案关系挂在劳动力市场或人才市场代保管，自己同时与几个单位形成非全日制劳动关系或其它关系，各关系之间没有主从地位之区别，即没有专职与业余兼职之区分。以上三类人员，现实生活中普遍不与用人单位签订劳动合同，少数签订聘用合同，以示与劳动合同相区别。

三、常见的几种事实劳动关系及目前的处理方式

1、典型的事实劳动关系。符合劳动关系的四个基本特征，只是欠缺《劳动法》规定的劳动合同要件形式。一种是劳动者用人单位从未签订到劳动合同，但双方都承认劳动者是用人单位的职工；另一种是签订过劳动合同，但劳动合同到期后，双方未续签新的劳动合同，但双方的权利和义务仍然继续履行，形成事实上的劳动关系。这种劳动关系发生争议时，按照劳动法的规定处理。惟一不同之处是任何一方都可随时终止这种事实劳动关系，而不按照《劳动法》中"提前三十日"的要求进行，依据为最高人民法院法释[2001]14号司法解释第十六条："一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。"

2、兼职型事实劳动关系。劳动者与多个用人单位建立了若干个劳动关系，其中有一个处于主要地位，劳动者属于该用人单位的成员，享受该单位的福利待遇和社会保险权利，遵守该单位的规章制度。即使是退休的劳动者，我国还没有完全实现养老保险社会化管理，在习惯上还称之为原用人单位的退休"职工"。对于处于次要地位的劳动关系，在劳动保障执法领域，一种比较普遍的处理方式，是将其归入民事关系中的"劳务关系"，由民法调整。这种观点不利于建立适应社会主义市场经济的劳动制度的要求。

3、建筑企业的事实劳动关系。建筑企业通过投标取得工程项目后，将工程承包给项目经理，有些项目经理是该企业的职工，有些项目经理是临时挂靠的自由职业者，项目经理再与下一级工头（个人）签协议，由工头招来瓦工、木工、水电工等。在一层一级的承包协议中，往往约定责任自负，上级概不负责。在实践中，一种处理办法是不将之作为劳动关系处理。比如发生工伤，由包工头参照工伤的规定赔偿劳动者，上面各层级按协议承担责任。这种处理办法不利于保护劳动者的合法权益。另一种处理办法是认定劳动者与建筑企业形成了事实劳动关系，各层级之间按协议赔偿劳动者的工伤待遇，然后建筑企业按照《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定与项目经理、工头承担连带赔偿责任。笔者同意第二种观点。最底层的劳动者与建筑企业应当是形成了事实劳动关系。因为最底层的劳动者获得的是工资，而上级承包者获取的除自身的工资外，还含有建筑施工的利润。各层级中，只有建筑企业具有用人单位主体资格，普通公民没有用人资格，并且在工程造价预算中，已经含有劳动保险费用（存在劳动关系的结果特征），由建设单位按规定程序转付给建筑企业。

四、"相似"事实劳动关系的类型

1、"包工头"管理掩盖下的"相似"事实劳动关系。与建筑企业中存在的事实劳动关系有类似的特点，不同之处在于工程造价中含有劳动保险费用，与之相比，这种关系更具有隐蔽性。表面现象是：单位（主要是矿山开采、砖瓦制造等劳动密集型、危险性大的企业）将某项工作任务承包给包工头（或承包人），由包工头招来劳动力（外地民工居多），并管理整个劳动过程。有些包工头领取了企业支付的工资后逃之夭夭，造成打工者讨不到血汗钱。有些打工者发生工伤。包工头与单位相互推诿，劳动者的工伤待遇得不到落实，严重损害了劳动者的身心健康。单位认为，自己不是劳动关系意义上的用人单位，与劳动者不存在劳动关系。理由为：一、劳动者是包工头招为的，不是用人单位招来的；二、劳动者不是单位的成员，不受单位的内部规章制度约束；三、劳动者实施劳动过程，完全由包工头管理。笔者认为，劳动者靠出卖劳动力，与用人单位（尚未知）的生产资料相结合获取劳动报酬，他必然是劳动关系的一方主体。包工头作为没有领取营业执照的普通公民、不具备用人主体资格，因此，劳动关系的另一方主体必然是单位。单位以与包工头订立协议形式、与承包人签订承包合同形式，逃避自己管理劳动者的义务，不能成为"没有建立劳动关系"的抗辩事由。劳动关系前三个特征是形成劳动关系的特征，第四个特征是形成劳动关系后具有的特征。否认这种事实劳动关系，违背了劳动法的立法宗旨。

2、"劳务费"掩盖下的"相似"事实劳动关系。一些用人单位为免除社会保险义务，降低劳动力使用成本，到税务部门开具劳务费发票，以劳务费形式，发给劳动者劳动报酬。这种劳务关系本质上也是劳动关系。

五、劳动关系的规范化

一个劳动者与多个用人单位建立多元化的劳动关系，是社会主义市场经济发展和劳动力市场化的必然产物。事实劳动关系和"相似"事实劳动关系的存在，违反了《劳动法》的规定，侵害了劳动者的合法权益。笔者认为，规范劳动关系可从以下几个方面进行。

1、有权部门明确规定哪些单位有用工权利。比如《劳动法》第二条中的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体可以招用劳动者从事劳动，民办非企业可以招用劳动者从事劳动。没有领取营业执照的普通公民不得以个人名义招用劳动者从事生产经营等牟利活动。

2、认可多元化劳动关系的合法性，并确立其法律地位。近日，劳动保障部出台了《关于非全日制用工若干问题的意见》，对非全日制用工的劳动关系的建立、工资支付、参加社会保险和劳动争议处理等方面作了明确的规定。

3、以工资为抓手，强化社会保险费征缴环节。《劳动法》第七十二条规定，"用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费"。不管劳动者与用人单位建立的劳动关系是主劳动关系还是次劳动关系，只要领取用人单位的工资，就应以工资为基数，缴纳社会保险费。社会保险机构和税务部门应跨区域联网，汇总记录个人账户，到劳动者到达法定退休条件时计算并支付养老金。退休职工再就业可不缴个人部分社会保险费。

4、劳动保障部门应严格规范用人单位的用工行为，加大对建立劳动关系不签订劳动合同的现象的执法力度。

全面推广的合同的签订，杜绝事实劳动关系的存在，是一项长期而艰巨的工作。这项工作将对保护劳动者的合法权益，促进公民劳动权利的实现，免除就业歧视，实现同工同酬起重要作用。