依法调整好三角劳动关系思维导图

渡过人世间

2023-03-04

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一、“隐性就业”提法之质疑

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思维导图大纲

对“隐性就业”的提法，我未敢苟同。因为：

（一）所谓“隐”，只是下岗职工所在国企或主管部门，或劳动部门从多少有点官僚主义的角度上提出来的。在整个社会角度上说，就业就是就业，再就业就是再就业，无所谓隐不隐的问题。

（二）下岗职工的再就业，无非是两种情况：①被动地靠单位再“照顾”，再安排的就业；②下岗职工自谋职业。如果自谋职工叫“隐性就业”，而前者由“救世主”安排的工作才叫不隐，那就搞错方向了。

（三）下岗职工是人，是劳动力。人要生存，劳动力要劳动。下岗职工说，“东家没打，打西家”。这是生存的必需，是光明正大的事，没有必要去“隐”。

（四）隐性就业的提法多少带点“贬意”。在“贬意”的诱导下，对这一现象的本质认识，往往发生偏颇。例如，最近有“权威性杂志”反复地提出：要“从政策上根除隐性就业存在的空间”，要“从源头上杜绝隐性就业人员存在的土壤……”。这种提法给下岗职工自谋职业的积极性当头一棒，与党和国家现在鼓励自谋职业的政策相悖，不合时势，也不合国情。

所以，我建议少提或不提“隐性就业”的说法。

二、三角劳动关系的提出

就实事求是而言，我宁愿称“隐性就业”现象为“三角劳动关系”。因为这种劳动关系的当事人有三个：A、与下岗职工还保留有名义劳动关系的原用工单位；B、下岗职工本人（劳动者）；C、未依法与下岗职工签订劳动合同却与之发生事实劳动关系的新用工单位。这三者之间都因劳动的权利义务问题形成一定的关系，于是就形成了三角劳动关系。①．AB线关系：B无工可做，A无“资”可付。劳动关系中的主干线“工、资关系”已经消亡，只剩下名义劳动关系的虚线。②．BC线关系：B有工可做，C有“资”付给。劳动关系中的主干线“工、资关系”在事实上已经形成。但不依法订立劳动合同，形成一种非法的事实劳动关系。③．CA线关系：C从A中得到成熟的劳动力（甚至是技术员），但不付出任何的培训费，也不负担用人的任何风险或责任。A却无偿地为C培训了员工，并部分地“养人”（支付生活费等），还为C承担用人风险。CA关系是一种不平等竞争的关系。

三角劳动关系，不只因职工下岗才形成；因“挂靠”也形成一种三角劳动关系。在深圳市，多年来就存在这样一种情况：有些国企招调职工，一开始就不是出于真正的需要，而是为了户籍迁入深圳。他们通过关系，借企业的名义招调，形成一种名义上的劳动关系，也即挂靠式的劳动关系。实际上，这类被招调人从未在该单位上过班，而是在解决入户问题后自谋职业：或自行经商或办厂，或另找单位工作。时间最长的有近十年了，在档案上，在企业名册上，还是“该企业员工”。原招调人还在该企业掌权，该企业还在为挂靠人缴着社会保险费，甚至发着生活费。这种“挂靠”造成的三角劳动关系，在深圳为数不少。与下岗形成的三角劳动关系一样，潜在着危机，是劳动争议多发的温床。

三、从本质上看三角劳动关系

就三角劳动关系的现状而言，很明显不符合我国《劳动法》。同时也与市场经济运作规则相悖。我国自1986年，实行劳动合同制已有十余年之久；颁布《劳动法》也超过五年了。《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动合同的终止或解除，也是有具体规定的。但三角劳动关系中的“AB虚线”这种没有实质的名义劳动关系，该依法终止的，却不终止；“BC实线”这种已形成事实的劳动关系，该依法签订劳动合同的，却未能依法签订劳动合同。市场上既然有公平竞争的原则，“CA曲线”却又形成了不公平的竞争。

但是，以上只是对三角关系存在的现状而言。如果从动态和暂时观点去看，依法调整三角劳动关系只剩下“BC线”时，再就业工程就成功了，下岗失业的问题就解决了。所以，从暂时的特殊性看待三角劳动关系，又不必过于大惊小怪。

再者，透过现象看本质，三角劳动关系的本质也不算坏。因为三角劳动关系的本质段是“BC线”，是下岗职工自谋职业。这种未签劳动合同的就业，虽然暂时是非法的，但其结果和其他就业一样，也创造社会财富，或提供了社会服务。一是增加了下岗职工的收入；二是减轻了国家负担。

当然，话又说回来，我们反对违法的三角劳动关系。但我们却不主张对职工（劳动者）个人作过分的责备。因为三角劳动关系的形成，用人单位甚至政府及其业务部门（劳动行政机关）有不可推卸的责任。对因原单位无工可做而自谋职业的下岗职工，我们是应该给予极大同情和谅解的。

四、依法调理并不难

调整三角劳动关系，已经有法可依，而不是无法可依。但是，依法调理工作的切入角和态度很重要。

①事实的劳动关系已不存在，名义的劳动关系应该依法终止。

前面说过，劳动关系的主干线是“工”与“资”的关系。既然原单位无工可做，职工对原单位已不付“工”，原单位也没有义务或不可能向职工付“资”了。在这种情况下，原来有劳动合同也好，没有劳动合同也好；劳动合同到期也好，不到期也好，劳动关系的主干线，在事实上已经消亡。一是名义劳动关系不允许无限期勉强保留，二在实际上，对下岗职工也帮不了什么忙。例如，仅是一百几十元的生活费能养活全家吗？“国家职工”的名义，可以当饭吃吗？最现实的，还是转变就业观念，实现依法的再就业。

终止名义劳动关系，一方面在法律上可以找到相对的根据；另一方面，所有法律都有一个实事求是的大原则。从事实出发去终止名义劳动关系，纵使没有具体的法律条文，也并不违法。

②建立劳动关系，必须签订劳动合同。

与新单位的事实劳动关系问题，劳动者既然有工做着，工资又领着，劳动关系中的主体关系就形成事实了。既然形成了事实劳动关系，劳动法又规定要签订劳动合同，我们又有什么理由不依法去签订劳动合同？

当然，不签劳动合同的责任，一般不在劳动者，而在用人单位。对用人单位的不执法，劳动行政部门是有责任去监察和处理的。

③依法补助补偿，省去婆妈式的施舍。

《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定：劳动合同制工人因合同期满而终止劳动关系的，按其在本企业工龄发给每年一个月的生活补助费。

《劳动法》第28条规定，合同期未满，按劳动法第24、26、27条解除劳动合同的，发给经济补偿金。深圳的劳动合同条例规定更具体，经济补偿金也按在本单位工作，每年1个月计发。

这就是说，国营企业的职工，劳动合同期满终止也好，不到期而被解除也好，只要“脱离”劳动关系，基本上每人都可以依法得到一笔生活补助费或经济补偿金。如果企业依法及时付出这笔合法的钱，对于终止或解除下岗职工的“名义劳动关系”，是可以起到“润滑”和促进作用的。但是，许多企业不懂，不愿，或不能付出这笔合法的钱。这就严重影响了下岗职工办理终止或解除劳动关系的手续。

令人费解的是：一方面，有法而不依法出钱；另一方面却“丢开法律当救世主”：给下岗职工一点点基本生活费，一点点保险费，月月挤一点，把人“吊起来养”。

④合力出钱，一次解决，护送上马。

企业出钱，据说也有难处。但既然是依法应该付的钱，为什么不可以想想办法？例如“确保资金”是由企业、社会和财政凑合的。还有失业基金，再就业基金，还有有关就业的其它名堂的基金等等，财政和企业被收了不少钱。但都作分散性、“蒸发性”的开支，对下岗职工的再就业作用不大。我想，不如将这些资金借给企业，作补助费或补偿金，依法一次性付给下岗职工，以“脱离”劳动关系。这样，一方面省去企业和国家当婆妈进行“确保”的麻烦，另一方面也给“脱离劳动关系人”再就业时有一笔可以起步的资金。

还有一个问题要指出的是，由于国企领导人不公正的问题，把不该下岗的职工硬推下岗的，一经查实，要坚决给予复岗。这也是解决三角劳动关系的一个办法。

五、加大政策力度，鼓励自谋职业。

除了依法调整之外，以政策作补充调整也是很重要的。

例如，除了依法给的钱之外，对自谋职业的起步资金不足的，还可以由国家再资助一点，或通过优惠贷款再支持一下，以鼓励自谋职业的起步。

据说，下岗职工还有“六怕”：怕失去旧名堂（国企职工）；怕离“船”无保障（非国有单位地位低下）；怕社保接不上（投保面过小）；怕再工无希望（用工的不正之风）；怕不利讨旧帐（欠薪等）；怕被迫退出房（房改进度缓慢）等等，都说明了我国整个就业环境的不宽松和不完善。针对“六怕”影射出来的社会问题，通过加大政策力度进行调整，是当务之急。

我们经常强调：劳动者要转变就业观念。但劳动者就业观念的转变与政策的好坏及其倾斜的分量密切相关。政策上重国有而轻视非国有时，人们就会拼命去挤“国有独木桥”。政策是最直接影响着人们观念的变化的。

所以，加大政策力度以提高非国有经济单位的社会地位，使所有在不同单位就业的人都平等，是十分紧迫的工作。