被上诉人(原审被告)苏州俊x首饰工艺制品有限公司。
上诉人苏州xx金属工艺饰品有限公司(以下简称xx公司)因与马x华,苏州俊x首饰工艺制品有限公司(以下简称俊x公司)不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2005)苏中民三初字第xx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人xx公司委托代理人仇x杰、傅x辉，被上诉人马x华，被上诉人俊x公司法定代表人马x华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：
xx公司系从事生产销售各类金属工艺饰品、珠宝工艺饰品及钟表工艺饰品等的企业。2001年3月1日，xx珠宝集团代表人、集团董事长魏朝宗与马x华签订合约书，聘请马x华为xx公司副总经理，工作内容为行政生产，聘任期间为2001年3月1日至2003年2月28日，合约书同时约定马x华于聘任期间，同意在xx珠宝集团或其所属上述各公司，因解聘、辞职或退休对于离职日起二年内，不得自行经营从事与xx珠宝集团同类业务，或受雇于其他与xx珠宝集团同类业务之公司，更不得将公司业务机密、客户名单资料、生产技术向其他同类揭露。合约书还对其他事项进行了约定。
2003年11月，马x华由xx公司派遣至日本，负责筹建日本分公司并任总经理职务。2004年5月，马x华从xx公司离职。xx公司确认其向马x华支付薪资至2004年5月止。
2004年9月，马x华与林x男、马x华等七人成立俊x公司，马x华为法定代表人，该公司经营范围为生产各类金属首饰工艺品，销售公司自产产品。
在一审诉讼中，xx公司未能举证其拥有具体商业秘密信息内容，亦确认未向马x华支付竞业限制补偿金。
一审法院认为：
关于马x华与俊x公司的行为是否构成不正当竞争的问题，xx公司所提侵权之诉，诉因之一为xx公司与马x华之间签订的合约书，该合约书中约定马x华离职后两年内不得自行经营同类业务，该约定属竞业限制条款。根据劳动法及参照《江苏省劳动合同条例》相关规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并给予劳动者经济补偿。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
本案中xx公司与马x华间虽然有竞业限制条款，但是合同中既未约定相应补偿内容，在双方劳动关系终止后xx公司亦未实际给予补偿，该竞业限制条款依法无法律约束力。
xx公司诉因之二为马x华违反公司法规定与本公司开展同类业务。公司法第六十一条规定了董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。但本案中马x华并非xx公司董事、经理，仅系xx公司聘任的副总经理，且已于2004年5月离职，并于2004年9月成立俊x公司，故从身份、时间上，均不受上述公司法法定竞业限制义务约束。
xx公司诉因之三为马x华在同业竞争中利用在xx公司任职期间掌握及熟悉的经营策略，管理模式等信息。就本案诉讼情况来看，xx公司主张其有商业秘密，但至始未能明示其所主张需要保护的信息内涵，法院不能认定其为法律上所确定的可保护的商业秘密，亦不能归入民事法律中可保护的其他民事权利范围。马x华在任职xx公司期间掌握和熟悉的工艺饰品企业或该行业的经营策略、管理模式等可认定为已构成马x华知识，经验和阅历的一部分，成为其人格的组成部分，马x华可以在离职后自由利用熟知原企业的经营策略，管理模式等知识从事与原企业的竞争业务，马x华与俊x公司的行为不违反法律规定。xx公司以诚信原则主张限制马x华对上述个人知识、技能的自由使用，无法律依据。
xx公司诉因之四为马x华与俊x公司存在"挖角"行为，导致xx公司无法正常经营。经查，xx公司流失的员工均为有行为能力的自然人，依法享有选择职业的自由。他们个人学习和掌握的行业内一般的知识和技能也属其人格的一部分，任何企业或个人都无权对他们依法的择业自由及其将个人所学的知识和掌握的技能用于工作、服务于社会加以干涉和限制。故对xx公司的该项主张，不予支持。
xx公司诉因之五为马x华恶意破坏电脑网络系统，导致xx公司网络瘫痪，经查无事实依据，难予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条、第六十四条、第二百三十七条、《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、参照《江苏省劳动合同条例》第十七条之规定，判决：驳回xx公司对马x华、俊x公司的诉讼请求。案件受理费28010元、其他诉讼费200元，合计28210元由xx公司负担。
xx公司的上诉请求为：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：1、一审判决关于涉案竞业禁止条款无效的认定缺乏法律依据。我国合同法并未将竞业禁止条款没有约定合理经济补偿的情形明确规定为无效，且一审法院也将本案定性为侵权之诉，而非劳动争议诉讼，因此也不应当按照《江苏省劳动合同条例》的规定，单纯以约定经济补偿作为合同的生效要件。2、本案中，上诉人与马x华签订的合约书中约定保密条款和竞业禁止条款本身就表明上诉人存在商业秘密，并且已经通过合约的方式对相关商业秘密采取了保密措施。马x华自1996年1月1日起担任xx公司副总经理职务，其工作领域不仅全面涉及xx公司的生产、销售、管理等各个方面，还长期深入参与xx集团的高层管理讨论和决策，马x华所具有的身份优势足以使其掌握上诉人的一切商业秘密和信息。一审判决将此商业秘密认定为马x华在该行业中自行积累的"经验、阅历和知识"，并可以"自由利用熟知原企业的经营策略、管理模式等知识从事与原企业的竞争业务"，实为不妥。3、一审法院在查明"俊x公司未通过社会公开招聘，直接从上诉人的在职员工中吸收录用至少90名以上员工"的事实基础上，以"流失员工均为有行为能力的自然人，依法享有选择职业的自由"为由，判定马x华和俊x公司对上诉人100多名员工"挖角"的行为合法，这一判定不当，与我国劳动法关于"用人单位招用未解除劳动合同的劳动者构成侵权"的规定也相违背。
马x华、俊x公司答辩称：一审法院在本案中参照《江苏省劳动合同条例》并无不当。xx公司自2002年马x华被调离后，整个经营体制都已大变，根本无经营策略可言。xx公司的产品一直是出口欧洲、美国，而俊x公司的产品则完全出口日本，并没有卖给上诉人在欧美的任何一位客户。马x华在xx公司一直从事行政管理工作，并不涉及上诉人所谓的核心技术，且饰品制造业本身也不存在所谓的技术机密。俊x公司招募员工符合法律规定，上诉人关于员工流失的陈述与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审中的争议焦点为：1、涉案竞业禁止条款效力的认定以及马x华是否违反了竞业禁止义务;2、马x华、俊x公司是否侵犯了xx公司的商业秘密;3、对于xx公司的人员流失，马x华和俊x公司是否应当承担侵权责任。
关于一审查明的事实，各方当事人均表示没有异议，本院予以确认。
根据已查明的事实，本院认为：
一、关于涉案竞业禁止条款效力的认定以及马x华是否违反了竞业禁止义务的问题。
竞业禁止协议中，用人单位要求其职工从企业离职后，不得从事与本企业相竞争的业务或到与原所在企业存在竞争关系的相关企业任职，这一要求对职工的自主择业权形成了一定的限制。因此，用人单位应当就此对职工给予合理的经济补偿。否则，该竞业禁止条款有违我国法律关于劳动者享有平等就业权和选择职业权的一般性规定，对劳动者不应具有法律约束力。本案中，xx公司在与马x华的竞业禁止约定中，并未就相应补偿内容作出约定，在双方劳动关系终止后，也未对马x华给予实际补偿。同时，在双方劳动关系存续期间，xx公司亦未就竞业禁止事项向马x华支付相应补偿。据此，本院认为，本案所涉竞业禁止条款对马x华不发生法律约束力，马x华对此不应承担违约责任。
xx公司认为，本案为侵权之诉，而非劳动争议诉讼，因此应依照我国合同法规定来确认涉案竞业禁止条款的效力，而不应适用相关劳动法规。本院认为，本案所涉竞业禁止条款在形式上属于xx公司与马x华签订的劳动合同的组成部分之一，在性质上也属于双方就劳动关系产生的权利义务所进行的约定，因此应当属于我国劳动法规的调整范畴，一审判决在本案中适用和参照相关劳动法规并无不当，xx公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
二、关于马x华、俊x公司是否侵犯了xx公司的商业秘密问题。
xx公司认为马x华、俊x公司的行为对其商业秘密构成了侵犯，其主张得以成立的前提在于：xx公司首先应当举证证明其存在商业秘密。本案中，xx公司主张其商业秘密包括经营策略、管理模式等，但始终不能对其所主张商业秘密的具体内容予以明确，致使本院无法对其所主张商业秘密的法律属性予以审查，亦无法确定xx公司是否拥有我国反不正当竞争法所认可的商业秘密。鉴于xx公司无法举证证明其商业秘密的存在，其关于马x华、俊x公司侵犯其商业秘密的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于对于xx公司的人员流失，马x华和俊x公司是否应当承担侵权责任问题。
xx公司主张马x华利用其原系xx公司高层管理人员的身份优势，从xx公司招收大量职工至俊x公司工作，马x华及俊x公司应对此承担侵权责任。但在本案审理过程中，xx公司对于马x华及俊x公司具体采取了何种不正当竞争手段和方式，致使xx公司职工流失至俊x公司这一事实始终未能举证证明。据此，本院认为，仅从马x华原系xx公司高层管理人员，俊x公司招录部分原xx公司职工等事实并不能得出马x华及俊x公司针对xx公司实施了不正当竞争行为，并应就此承担侵权责任的结论。xx公司的该项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人xx公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
二审案件受理费28010元，其他诉讼费200元，合计28210元，由xx公司负担。
U367642104
U567485319
