原告上海中韩晨光文具制造有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇光明经济小区A区145号(上海市金钱公路3488号)。
委托代理人(特别授权代理)刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)王多林，上海市郑传本律师事务所律师。
被告宗军民，男，1972年11月23日出生，汉族，系义乌市稠城韩美制笔厂业主，住义乌市稠城街道宗宅村。
委托代理人(特别授权代理)何啸风，浙江稠州律师事务所律师。
原告，于2006年3月2日向本院提起诉讼。本院于2006年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月25日、2006年6月15日公开开庭进行了审理。原告晨光公司的委托代理人王多林，被告宗军民及其委托代理人何啸风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晨光公司诉称：被告于2005年5月26日开始在义乌稠城街道宗宅村制造仿冒原告产品包装装潢的中性笔并销售，被义乌市工商行政管理局稠城工商所查获并扣留未售仿冒装潢H-346型中性笔，稠城工商所对被告的行为给予了行政处罚。被告的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》及《浙江省反不正当竞争条例》的相关规定，严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成较大的经济损失和商誉损失，请求法院判令：一、被告立即停止侵权行为;二、判令被告赔偿原告损失10万元;三、判令被告赔偿原告支付的律师费、差旅费共计2万元;四、判令被告支付本案的诉讼费用。
被告宗军民答辩称：一、被告宗军民从未销售、制造、仿冒原告的中性笔。二、义乌市工商行政管理局稠城分所查获的被告相关的中性笔是违法的。三、义乌市工商行政管理局稠城分所从未对被告作出过任何处罚。四、义乌市工商行政管理局对被告作出的行政处罚程序违法，被告已提起行政诉讼，现该案正在审理中。
第一组证据：
1、2005年6月3日义乌市工商行政管理局现场检查笔录一份;
2、2005年6月22日义乌市工商行政管理局现场检查笔录一份;
3、2005年6月3日义乌市工商行政管理局对宗军民的询问笔录一份;
4、2005年6月22日义乌市工商行政管理局对宗军民的询问笔录一份;
5、义乌市工商行政管理局义工商检字(2005)第06-00135号行政处罚决定书一份;
第二组证据：
从义乌市工商行政管理局调取的二份实物，该二份实物分别是由原告生产的笔以及工商所查扣被告涉嫌侵权的笔，以便法庭进行比对，同时证明被告侵权的事实。
第三组证据：
1、上海市郑传本律师事务所民事诉讼代理费发票一张，金额15000元;
2、上海市郑传本律师事务所差旅费收据一张，金额5000元;
该证据证明原告为制止被告侵权行为支出的律师费、差旅费等合理费用。
第四组证据：国家工商行政管理总局商标局商标驰字(2005)第82号关于认定"晨光"商标为驰名商标的批复一份，证明原告的产品已经成为驰名商标。
第五组证据：
4、《解放日报》2006年3月16日：热烈祝贺下列商标被认定为中国驰名商标。
第五组证据证明"晨光"商标的权利人是原告，并于2005年1月被评为上海市著名商标，于2005年12月30日被认定为中国驰名商标。
上述证据经庭审质证，被告对原告提交的第一组证据的真实性没有异议，但对内容以及证明目的有异议，作为执法部门在制作笔录中程序违法。首先，行政机关该回避的未回避;其二，按照工商行政管理部门在执法程序过程中应出示相关证据或介绍信，但从该些笔录上无法体现。从内容上看，这些笔录上记载的内容前后均有矛盾，其一、6月3日和6月22日分别二天作了四份笔录，前面一份笔录是涉嫌制造晨光公司的包装技术，而22日的笔录写着是涉嫌制造中性笔，内容和概念上有出入。第三份笔录即6月3日这份，检查人员问被告中性笔的成本问题时，当事人陈述每只成本是五角，当时我方当事人没有将经营和生产成本计算在内，整个笔的成本计算我们已向义乌市人民法院申请对一支笔的成本进行鉴定。另外陈述到销售的情况，我方当事人陈述是当时的毛利，没有计算生产和经营的成本，现已有一万多元的笔被退回，被告这批货是亏本的。该笔录第三页第三行提到利润的异议与前面一样。对6月22日的询问笔录第一页执法人员问被告笔从何来时，我方当事人陈述是参照生产的，并不是仿冒的，包装和装潢都不是仿冒的。对行政处罚决定书我们正在起诉，且正在审理中，里面的内容并不能证明原告所要证明的目的。作出这个行政处罚程序违法
，没有事实依据，被告是否仿冒，被告得到的利润无法体现。
第二组证据：稠城工商所于2006年3月28日封存的实物，该实物的商标不一样，其中三只是晨光的，三只是韩星的，我们认为该证据是伪造的，义乌市工商行政管理局与本案被告有直接利害关系。原告提交的笔不能证明其所要证明的目的;义乌市工商行政管理局查获的被控侵权的实物，是我们生产的中性笔，义乌市工商行政管理局封存的信存中记载是在被告处查获的是侵犯原告的圆珠笔，义乌市工商行政管理局有先入为主，上面记载着是侵犯原告圆珠笔，但里面装的是中性笔。
第三组证据：对二张收据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，原告与原告的律师之间应该有代理合同，按律师行业规定没有合同这个行为是违法行为。本案的诉讼标的是12万元，15000元的代理费不合法，原告的律师在代理本案与行政案件中均是同一个律师，是否存在二个案件收一笔款。该发票不能证明原告已支付了上述款项，付款方式中并未注明是现金、转帐或其他方式。办案的差旅费，按规定是实报实销，原告的代理人倒底花费了多少差旅费不得而知。这些证据无法证明原告已遭受了实际的损失。
第五组证据已超过举证期限，对真实性表示怀疑，国家工商总局商标局的公章字体的粗细不一样，
被告针对其抗辩理由，向本院提交以下证据：
证据1、2006年1月6日宗军民向义乌市人民法院提起的行政起诉状三份;
证据2、义乌市人民法院(2006)义行初字第73、74号受理案件通知书各一份;
证据3、义乌市人民法院(2006)义行赔初字第3号受理案件通知书一份;
证据4、义乌市人民法院(2006)义行初字第74号行政裁定书以及义乌市人民法院(2006)义行赔初字第3号行政赔偿裁定书各一份;
证据1-4证明义乌市工商行政管理局对被告的行政行为正在诉讼，是否侵权还未确定。
证据5、社会专项调查问卷表22份，证明圆珠笔和中性笔是完全不同的书写工具。
证据6、被告的商标注册证一份，证明被告方生产的商品上的商标我们是合法使用。
原告对被告提供的上述证据质证意见：证据1-4无异议。证据5、真实性有异议，被告的代理律师提到调查的是各界人士，这里无法体现，且内容是他们自己记录上去的，真实性值得怀疑。证据6、商标注册证真实性没有异议，但与本案无关，关联性存在异议。
上述证据经原、被告举证、质证和庭审陈述，本院作如下确认：对于原告提供的第一组证据，虽然被告对工商行政管理局在作出具体行政行为过程中程序问题提出异议，但本案非行政诉讼案件，并且被告对其真实性没有异议，该证据结合原告提供的第二组证据可认定原告所要证明的问题，故该证据本院予以认定。第二组证据，工商行政管理部门查扣的侵权实物，封条封存完整，结合第一组证据，本院予以认定。第三组证据被告对其真实性没有异议，该证据与本案具有关联性，本院予以认定。第四组、第五组证据虽然被告提出异议，但没有提出证据予以推翻，且原告提供了第五组证据原件，第四组和第五组证据可以证明原告所要证明的对象，故本院予以认定。对于被告提供的证据1-4原告未持异议，本院予以认定。证据5，原告对其持有异议，圆珠笔与中性笔是否是相同的书写工具与本案无关联性，故本院不予认定。证据6只能证明义乌市稠城韩美制笔厂是"韩星"商标的注册人，无法证明其在本案中不构成侵权。
经审理，本院认定的事实如下："晨光"商标注册人是潮阳市中韩晨光实业有限公司，注册有效期限自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用商品为第16类，包括笔;笔记本;笔芯等商品。2004年9月21日晨光公司从潮阳市中韩晨光实业有限公司受让取得"晨光"注册商标，并经国家工商行政管理总局商标局核准转让登记。2005年1月，使用在笔商品上的"晨光"商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2005年至2007年。 2005年12月30日使用在第16类笔商品上的"晨光"注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告为制止侵权行为支付的律师代理费 15000元、差旅费5000元。
原告生产销售的标有"晨光"商标的产品为笔，笔身的基本色有三种：蓝色、土黄色和粉红色，其中蓝色和粉红色的以牛仔布风格为底图，其上点缀了许多五角星、圆形和椭圆形等图案，这些图案呈白色并以不规则状态排列，体现出西部牛仔风格，另外土黄色的一支是以各种英文字体为底图并点缀了各种形状的星形图案，体现出一种怀旧的心情;该种笔由笔杆、软胶护套、笔颈、笔尖套、揿头、顶帽、笔夹座、笔夹等组成，笔杆、软胶护套、笔颈、顶帽、笔夹为基本色，揿头、笔夹座、笔尖套为白色，笔夹中央呈镂空状态，该笔的笔芯可以通过按压揿头自由伸缩;另外，原告的产品上印有原告的"晨光"商标和外观设计专利号(ZL200430072954.0)。被告生产销售的中性笔H-346使用的商标为"韩星"，笔身上写明"韩美制笔中性笔"，没有外观设计专利号，除此之外，笔身的颜色以及笔身上点缀的图案及风格，笔的外观结构、造型均与原告的相同。
宗军民系义乌市稠城韩美制笔厂经营者，2005年10月31日，义乌市工商行政管理局对宗军民作出义工商检字(2005)第06-00135号行政处罚决定书。该处罚书载明：宗军民于2005年4月24日从义乌市今朝包装有限公司购入仿冒晨光公司"晨光"牌中性笔装潢的H-346型中性笔包装大盒3334只，进价每只0.68元，小盒37549只，进价每只0.14元。于2005年5月 26日开始在义乌稠城街道宗宅村制造仿冒晨光公司装潢的中性笔，至案发时止，已制造上述仿冒H-346型中性笔68400支，成本每只0.5元。已出售 49680支，售价每只0.75元。共计非法经营额53335.8元，非法所得12420元。案发后，查扣未售仿冒装潢H-346型中性笔包装大盒 2985只，小盒33400支。
宗军民对义乌市工商行政管理局处罚不服，已向义乌市人民法院提起行政诉讼，现行政诉讼案件中止审理。
13925798913
U367642104
