上诉人(原告被告)济南爱德林科技有限公司，住所地济南市齐鲁软件园F座5楼。
被上诉人(原审原告)济南金宏利实业有限公司，住所地济南市洪楼西路39号智慧大厦。
上诉人济南爱德林科技有限公司(以下简称爱德林公司)因与被上诉人济南金宏利实业有限公司(以下简称金宏利公司)不正当竞争纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2005)历民初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人爱德林公司的委托代理人董林凤、被上诉人金宏利公司的委托代理人董承强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，金宏利公司系1997年4月1日经济南市工商局批准成立的有限责任公司，2001年8月17日，金宏利公司取得美国Bromrose公司在中国代理权，并成为美国Bromrose公司的仪器代理商。金宏利公司取得代理权后，利用专业网络(即爱德林公司的网站)向金宏利公司赔礼道歉、消除影响，相关内容须经法院审查，并于判决生效之日起10日内执行;逾期不执行，法院将在相关网站上公布判决书内容，相关费用由爱德林公司全部负担。三、爱德林公司赔偿金宏利公司经济损失5万元，于判决生效之日起10日内执行。四、金宏利公司的律师代理费1万元，由爱德林公司全部负担，于判决生效之日起10日内一次付清。五、金宏利公司的公证费800元，由爱德林公司全部负担，于判决生效之日起10日内一次付清。六、驳回金宏利公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5510元，金宏利公司负担1500元，爱德林公司负担4000元。
上诉人爱德林公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、爱德林公司与金宏利公司均为美国Bromrose公司的仪器代理商，爱德林公司在代理经营中使用的近红外仪器产品的名称及其他文献资料，均为Bromrose公司所有，爱德林公司有权使用，爱德林公司的使用行为根本不存在侵犯金宏利公司权利的前提。2、金宏利公司主张的网站内容相似或雷同是错误的。正是由于两个公司经营的产品、领域和授权公司同一，才出现了使用相同产品名称及文献资料的情况。对网站"排版、布局、设置等相似或者雷同"更是不存在的，爱德林公司已经向一审法院提供了上诉人和被上诉人网页排版、布局设置的相关资料，" 相似或者雷同"之说，根本不存在。3、根据一审中所查明的事实，爱德林公司与金宏利公司均与济南锐驰软件设计室签订了建立各自网站的协议书，根据签订的《企业网站建设协议》的约定，设计者承担制作网页的义务。在本案中，爱德林公司所使用的网页，即使存在侵权的话，侵权人也应是网页的制作者。4、本案中的两篇《实验报告》系针对济南炼油厂、安徽古井贡酒股份有限公司的产品所出具的报告，应系二单位对各自产品的产品分析报告，为各自的内部产品机密，报告的所有权应分属上述两单位。爱德林公司使用上述《实验报告》中的实验数据，无须征得金宏利公司的许可。即使上述两单位仅允许金宏利公司独家使用《实验报告》，金宏利公司也应提交上述有关授权使用的授权书。因此，爱德林公司即使存在侵权的话，也与金宏利公司无关。所以，一审法院认定爱德林公司侵犯金宏利公司的" 网上著作权"不成立。二、原审判决适用法律错误。1、爱德林公司在经营行为中根本不存在《反不正当竞争法》第五条所限定的不正当竞争行为。2、原审法院在损害赔偿的判定上，违反《反不正等竞争法》第二十条的规定。原审法院在已经认定以合同解除作为经营损失的请求不当，被侵害的经营者的损失难以计算的情况下，就应以"侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润"作为侵权赔偿依据，但在一审中，金宏利公司未能提供"侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润"的相关证据，原审法院应驳回金宏利公司的诉讼请求，不应行使"酌定"权来判决。3、《反不正当竞争法》第二十四条系国家"监督检查部门"行使职权的处罚依据，不能作为原审法院判定爱德林公司所应承担责任的法律依据。三、本案中，金宏利公司提供的济南炼油厂、安徽古井贡酒股份有限公司两单位某部门所出具的证明，爱德林公司认为存在极大的虚假性，但原审法院未就证明的真实性进行审查，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条规定的"证人出具证明，应出庭作证"的规定，径行判决是错误的。综上，爱德林公司请求撤销原审判决，判令金宏利公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人金宏利公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，金宏利公司成立于1997年4月1日，并于2001年8月17日取得美国Bromrose公司"AOTF近红外光谱仪"在中国市场的销售授权，成为美国Bromrose公司的代理商。金宏利公司取得代理权后，利用专业网络""网站中"仪器论坛"栏目所涉及到的"marshal"发表的言论内容进行了证据保全，并制作了(2003)济南证民字第10640号公证书。
本院认为，金宏利公司先于爱德林公司取得美国Bromrose公司"AOTF近红外光谱仪"在中国市场的销售授权，并以金宏利公司的名义在其建立的网站上发布了有关产品的技术资料和应用报告。上述网站中的内容，部分来源于美国Bromrose公司提供的文献资料，但系首先由金宏利公司组织本公司人员进行的中文翻译，并经过编排设计后在网站中使用。金宏利在网站中使用的另一部分材料，系来源于金宏利公司使用近红外光谱仪对有关厂家的相关产品进行的化学分析所形成的实验报告，属于科学作品，金宏利公司拥有上述实验报告的著作权。金宏利通过将上述文献资料和实验报告经过网站使用和发布，形成了在国内宣传和销售 Bromrose公司"AOTF近红外光谱仪"的市场竞争优势。爱德林公司注册成立并取得Bromrose公司"AOTF近红外光谱仪"在中国的销售代理权后，应当遵守市场竞争规则，但爱德林公司在其企业网站中使用的"AOTF近红外光谱仪"的相关文献材料和实验报告，与金宏利公司网站发布的材料存在相同或近似，并且不能提供证据证明其经过金宏利公司的许可或具有合理使用的情节，因此，应认定为抄袭行为。爱德林公司的上述行为，不但侵犯了金宏利公司的著作权，而且违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，触犯了《反不正当竞争法》。金宏利公司要求爱德林公司停止侵权行为、赔礼道歉并消除影响的主张，合法有据，应予支持。原审法院判令爱德林公司立即停止侵权，在爱德林公司的网站上向金宏利公司赔礼道歉、消除影响并无不当。
爱德林公司抗辩，其网页的设计人为济南锐驰软件设计室，应由设计人承担责任的主张，本院认为，爱德林公司是网页的直接使用人和所有权人，对于网页的设计负有直接的审查义务，相应的民事责任亦首先由其承担，金宏利公司向其提起侵权之诉，并无不当。对于爱德林公司抗辩的两篇《实验报告》的归属问题，因报告本身的物权的归属与著作权的归属可以分离，金宏利公司作为上述《实验报告》的制作者，为著作权人，其有权在经营中使用上述报告作为销售的仪器产品的宣传材料，并已经实际先于爱德林公司使用上述报告中的内容。安徽古井贡酒股份有限公司质量检测中心和中国石化股份有限公司济南分公司质量中心出具的证明，与上述事实互相印证，并不矛盾。而爱德林公司未能证明其制作了上述报告或有权利使用报告中的内容。因此原审法院对有关证据进行的综合印证以及事实认定并无不当。爱德林公司抗辩原审法院违反有关证据认定规则的理由不能成立。爱德林公司在庭审中另抗辩，存在爱德林公司使用的文献资料系其工作人员原在金宏利公司工作期间所进行翻译的情况，本院认为，即使存在上述情况，但有关人员在职期间所进行的翻译行为所形成的翻译材料，为职务作品，在无明确约定的情况下，有关人员无权使用或允许其他方使用。故爱德林公司的上述抗辩不能成立。爱德林公司在网站中使用金宏利公司网站中相同或近似的文章，违反了诚实信用原则，但尚未构成《反不正当竞争法》第五条中所规定的虚假宣传行为。爱德林公司关于其并未违反《反不正当竞争法》第五条规定的上诉理由成立。原审法院另适用了《反不正等竞争法》第二十四条的规定，与本案不符，应予更正。
关于本案的赔偿问题，本院认为，第一，金宏利公司要求赔偿经济损失20万元，首先应由金宏利公司举证，金宏利公司未能提供充分证据予以证实，而爱德林公司因使用金宏利公司的文献翻译资料和实验报告进行网络宣传所带来的经营获利亦不明确，原审法院在未认定爱德林公司以"marshal"名义进行损害商业信誉的行为的情况下，仍酌定判令爱德林公司赔偿损失5万元偏高，本院予以调整。但原审法院适用《反不正当竞争法》第二十条并无不当。对于金宏利公司因诉讼所支出的律师代理费，本院亦在必要的合理支出的范围内予以重新确定。金宏利公司因诉讼而支出的公证费800元，为调查取证的必要支出，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院(2005)历民初字第613号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项。
二、变更济南市历下区人民法院(2005)历民初字第613号民事判决第三项为，"济南爱德林科技有限公司赔偿济南金宏利实业有限公司经济损失4万元，于判决生效之日起十日内支付"。
三、变更济南市历下区人民法院(2005)历民初字第613号民事判决第四项为，"济南爱德林科技有限公司于判决生效之日起十日内支付济南金宏利实业有限公司因诉讼支出的律师代理费用5000元"。
一审案件受理费5510元，济南金宏利实业有限公司负担2000元，济南爱德林科技有限公司负担3510元;二审案件受理费5510元，济南金宏利实业有限公司负担2000元，济南爱德林科技有限公司负担3510元。
引用法条
[2]《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二十四条
[4]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五十五条
[5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五十六条
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