上诉人（原审原告、反诉被告）阿荣旗xx经贸有限责任公司，住所地阿荣旗那吉镇。
被上诉人（原审被告，反诉原告）阿荣旗宏达建筑安装工程公司。
上诉人阿荣旗xx经贸有限责任公司（下称xx公司）因侵权纠纷及反诉建设工程承包合同纠纷一案，不服呼伦贝尔盟中级人民法院（１９９９）呼经初字第２８号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人xx公司的法定代表人xx，委托代理人孙xx、张照英；被上诉人阿荣旗宏达建筑安装工程公司（下称宏达公司）的法定代表人王为章，委托代理人惠正航、巴布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，１９９７年１０月２０日双方签订一份建设工程施工合同，约定由宏达公司承建xx公司的综合楼北侧部分的土建、水暖、给排水，电照。１９９８年４月１５日双方在原合同基础上又重新签订了一份合同，约定自此合同签订之日起原签订的合同自行解除。工期为１９９８年４月１５日至同年１１月３０日；图纸于同年的３月１５日提供，依据有关文件设计变更签证按国家预算调整合同价款；开工前预付２０％工程款，主体二层起后付１０％，从下向上装修到二层（二层完毕）付１０％，主体完毕后付２０％；优良等级奖励１％－２％，不合格扣１％－２％；工程竣工留回访费后，余额部分两次付清；结算执行国家预决算；土建、电照保修期一年，水暖一个采暖期；预留５％的保修金；损失按国家规定执行等。此外合同中又附加如下条款“由于资金不足，在施工中乙方不得因资金不到位借故拖延施工和停工”等。合同签订后，宏达公司按期开始施工。工程于１９９９年１月２９日竣工。阿荣旗城乡建设环境保护局等有关部门于１９９９年１月２９日对该工程进行了竣工验收，将工程暂定为优良工程。后由呼盟建设质量监督站核定为优良工程。宏达公司于１９９９年８月对工程进行全面回访。该工程决算经阿荣旗审计局审定为４９９０２２９．３７元。诉讼中xx公司对此持有异议，要求重新对该工程造价鉴定。
原审法院又查明，xx公司的法定代表人xx的陈述及许桂英的证言均证实了建筑用井是宏达公司所建，依据有关规定，实际发生水费１６９９９．２０元，扣除定额规定的水费，xx公司应给付宏达公司增加的水费１０６０６．１９元。同时xx的陈述也证实了施工中存在２９２８个工日的夜间施工，依据有关定额计算，夜间施工费是２１０８１．６０元，但认为夜间施工费应由宏达公司承担；宏达公司提交了阿荣旗电业局电费收据原件证实了宏达公司实际用电的电费是２９８５５．３６元，按照有关规定，xx公司应给付宏达公司实际电费与定额电费的差额计１７０６９．３４元；阿荣旗气象局出具的１９９８年４月１２日至１９９８年１０月２３日的降雨情况的证明，阿荣旗农电局出具的停电证明及证人吴敏收到全部图纸时间的证明证实了停窝工、机械停置６６天，鉴定报告还证实了宏达公司所列举的机械的种类和数量；一台塔吊、一台龙门吊、二台砼机，二台小四轮、二台卷扬机、二个平板振动器、四个棒振动器、一台切割机、二台圆锯、二个水平刨、二台乙炔器、四台磨片切割机、二台电焊机，依据有关规定定额计算共发生机械停置费４３３５５．２５元，停窝工损失２６００５．６８元。xx公司的施工现场负责人孙xx的签证证实了宏达公司的零工款３７７０元；xx公司副经理闫金库证实了宏达公司于１９９９年８月对该工程进行了全面回访。此外宏达公司举出一份其与看护人员约定看护的协议，因该协议约定的人数及工资不符合实际情况，故该协议不能作为证据使用。原审法院于１９９９年６月３０日委托呼伦贝尔建信评估审价咨询中心对该工程造价鉴定，结论为５０７１４３４元，经原审法院审查后予以确认。
原审法院认为，xx公司与宏达公司于１９９８年４月１５日签订的建设工程施工合同是双方在xx公司的建设资金不落实的情况下违反国家有关禁止在工程中带资承包的规定，属严重违反基本建设规程之行为，该合同应依法确认无效。依照《民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务”的规定，xx公司应在该工程竣工验收、双方结算后将宏达公司的工程款及各种实际发生的费用及时给付宏达公司，未能及时给付应承担逾期付款的利息。xx公司在未能偿付巨额欠款的情况下，其诉讼请求不能维护，宏达公司给付拖欠工程款及其他款项的请求应予支持，其请求数额部分成立。该院根据上述事实和理由判决（一）驳回xx公司的诉讼请求；（二）xx公司给付宏达公司工程款２８３２３４８．９１元；（三）xx公司给付宏达公司水、电增加费、零工费、夜间施工费、停窝工损失费、机械停置费计３５５８８８．０６元；（四）xx公司给付宏达公司滞纳金２６２７１０．７３元（自１９９９年４月２８日至１９９９年１１月２４日按日万分之四计算）；以上合计３４５０９４７．７０元于本判决生效后十日内付清；（五）驳回宏达公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费１０４７８元由xx公司负担；反诉受理费２９８５０元，宏达公司负担５９７０元，xx公司负担２３８８０元。鉴定费２４０００元，双方各负担１２０００元。
经本院审理查明，本案的基本事实与一审判决认定的事实一致，与一审判决采纳的证据亦相同。
另查明，１９９８年１１月１０日，在工程面临交工，而拖欠施工单位款额较多的情况下，双方签订了一份“协助售房协议”，其主要内容为：“经甲乙双方协商建设单位同意施工单位协助出售住宅楼房，代收款项作为建设单位拨给施工单位工程款直接进入施工单位账户，……价格，３－４层７９０元／平方米，５层７８０元／平方米，６层７１０元／平方米（后附表格详细标明了楼层和价格）以上价格按原定不能再变动，否则造成一切后果由建设单位负责。”之后宏达公司协助售房１０户。同年１１月１２日、１２月１６日，次年３月２３日宏达公司给xx公司出具了三张上述售房款的收据，合款６６３７４１．５８元，折抵了所欠工程款。１９９９年１月７日双方又签订了一份“房地产抵押合同”，其主要内容为：“抵押人（xx公司）欠抵押权人（宏达公司）建筑工程款３００万元，经双方协商，抵押人决定将xx公司中央街市场整个二层的所有建筑，室内财产、设施（柜台、精品屋、进出通道、大门、电梯），本工程归抵押人２００平方米的地下室及通道，院内的锅炉房及配套设施、浴池、冷饮厂的所有建筑作为抵押，抵押期限１９９９年起至２０００年１月１７日止。抵押灭失条件为待欠款全部付清后自行灭失”。但该协议因xx公司不拥有抵押物所有权手续而未进行法定登记。前述事实有经一审庭审质证的“协助售房协议书”收据，“房地产抵押合同书”的书证证实，二审中双方对此证据均认同。
在二审庭审中，上诉人对其上诉主张除一审所提证据外，又提供了两份呼伦贝尔盟建设工程造价管理站的呼建价字（１９９９）１０号文件和内蒙古自治区财政厅内财基字（１９９７）５０３号文及阿荣旗人民政府办公室阿政办发（１９９９）１０号文，旨在证实鉴定中的调差系数问题和鉴定单位的主体问题，对于调差系数，本院采纳的是加盖发文单位公章的一份，该证据内容证实鉴定结论对此的依据正确，而另一份则未有发文单位公章，其证据形式不合法不予采纳。内财基字（１９９７）５０３号文及阿政办发（１９９９）１０号文不能否认一审鉴定结论的主体资格，故本院亦不予采信。
二审中上诉人虽对此有异议，但不能提供证据证实具体的建井费用和抽水人工费以及包含的电费。故一审判决比照相关定额计算并无不当。关于夜间施工费，双方在合同附表二中已明示，因开工晚，要求施工方可采取赶工和夜间加班的办法。原审判决中所采纳的证据证实了施工方有２９２８个夜间施工日，在上诉人没有证据能否认该事实存在的前提下，应据实给予报酬。关于停窝工损失，按合同约定，上诉人应于当年的３月１５日提交图纸，而最后一批图纸的提交是当年的６月２４日。因此晚交图纸造成施工方停窝工的事实存在，另外双方达成了“关于施工日记的协议”，施工日记中还反映出停电、下雨等因素造成的停工，且上诉人未按合同约定付款，亦可造成工期延长。至于６６天的计算，这并非是自然天，而是比照定额中相关规定按停工人数所合的工时计算而来。机械停置费同理。故上诉人的此项上诉理由也不能成立。上诉人所提的原审判决滞纳金错误，确属适用法律不当之处，双方在合同中对未按期付款未约定明确的违约金，原审判令支付滞纳金无法律依据，故变更为由上诉人承担逾期付款的利息。本案是由本诉与反诉组成，因此案由应为侵权纠纷及反诉建设工程承包合同纠纷。原审判决仅以反诉案由定性不妥。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二款（１）项，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款（５）项之规定，判决如下：
一、维持呼伦贝尔盟中级人民法院（１９９９）呼经初字第２８号民事判决的第一、二、三、五项。
二、变更呼伦贝尔盟中级人民法院（１９９９）呼经初字第２８号民事判决第四项为xx公司给付宏达公司所欠工程款２８３２３４８．９１元的利息（从１９９９年４月２８日起至全部清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
上述各款项于本判决送达之次日起十日内付清，逾期按民事诉讼法第二百三十二条规定执行。
一审案件受理费（含反诉费）４０３２８元，鉴定费２４０００元，按一审判决执行。二审案件受理费３４３５８元，由上诉人xx公司负担。保全费１７７７０元由xx公司负担。
引用法条
[5]《建筑安装工程承包合同条例》 第两百三十二条
