家计划任务，按规定向施工地双城市土地管理局提出了临时用地进行地震施工申请，并经该局批准核发了
施工许可证，故施工行为不具有违法性； 施工作业按照探作规程，炮眼的井深、井距、用药量均符合过
去多次科学实验论证参数及国家能源部颁发的《石油地震勘探补偿规定》的要求，其施工行为不能造成损
害结果；鱼死亡原因的鉴定结论有较多疑点，缺乏科学性，冬季越冬池内鱼死亡原因是多方面的，根据在
其他地点进行地震施工试验情况证明，在176米距离放炮不会致越冬池鱼死亡，《石油地震勘探损害补偿
依法撤销原判，驳回原告诉讼请求。 被上诉人赵某答辩称：根据农牧渔业部水产局关于《“三北”地区鱼苗鱼种生产操作规程》第四十六
条规定：“越冬地禁止行驶车辆和作滑冰场所，禁止在越冬池500米以内鸣炮。爆破，避免鱼类惊扰死亡
”，上诉人的行为违反了上述规定。上诉人不能用地震试验经验否定损害结果，因试验仅是一次放炮震动
，而实际作业是连续两天40多次震动，由此产生的危害结果同试验不能一样。水产专业技术人员作出的鉴
定结论是根据解剖和实施测试作出的，不容置疑。《石油地震勘探损害补偿规定》并未规定炸药不大于10
公斤，就不会造成越冬鱼死亡的危害。该规定第十五条规定的50米范围是指对建筑物，与本案无关。该规
定第十八条规定，地震作业应当尽量避开鱼塘或养殖场，因地震作业对鱼类和其他水产类造成损害的，应
当根据实际损害情况给予一次性补偿。故上诉人引用该规定并不能证明其不应承担责任。 五、二审判决理由和判决结果 二审法院认为上诉人上诉理由不能证明其地震施工作业并未造成越冬池内鱼大量死亡。根据有关
技术人员的技术鉴定，鱼确系受震致死。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，但赔偿利息
损失计算不当，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项规定，判决：1
、撤销双城市人民法院（1990）双法字第81号判决书第二项；2、变更第一项为，上诉人赔偿被上诉人鱼
款43760元，并偿付该笔款的银行存款利息（自1990年5月1日至款偿付之日止，按银行利率计算）；3、变
更第三项为，上诉人赔偿被上诉人差旅款616元。一、二审诉讼费3588元由上诉人承担。 【评析】 本案是爆破施工引起的损害赔偿诉讼。 [ 因爆破造成损害，是使用《民法通则》第一百二十三条的高度危险作业规定，还是适用第一百二十四条
污染环境责任的规定？------------见正文第165页。]本案的一个重要法律问题是适用问题，即应当适用
《民法通则》第一百二十三条的规定，还是适用第一百二十四条的规定。《民法通则》第一百二十三条规
定：“ 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造
成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”第一
百二十四条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责
任。”有人认为，本案是由于被告进行爆破造成的损害，但不是因爆破的危险性直接导致的损害，而是因
为爆破产生的震动对周围环境造成了形成了震动污染，进而导致的损害。因此，本案不适用第一百二十三
条规定，而适用第一百二十四条有关环境污染的规定。另外有些人，包括本案的判决认为，本案应当适用
《民法通则》第一百二十三条规定，原因是该条所规定的就是对周围环境有高度危险的作业，而且其中列
举的易燃、易爆、剧毒、放射性也都是不同形式的环境污染。根据特别法优于一般法的原理，本案应当适
用第一百二十三条的规定。 对本案来说，适用第一百二十三条还是适用第一百二十四条对审理结果将有重大影响。由于我国《民
法通则》对第一百二十三条规定的几种行为采用无过错原则，而且不要求加害行为有违法性，即无论当事
人是否有过错，也无论当事人是否违反了有关法律法规，只要当事人从事了这一行为，而且该行为与损害
通则》第一百二十四条的规定虽也采用无过错原则，但要求加害人的行为有违法性，即加害人的行为必须
违反国家保护环境防止污染的规定，才能承担责任。本案被告的主要抗辩理由就是“我的行为是符合有关
规定的，因此不应当承担赔偿责任”。这样，根据第一百二十四条，如果不能说明加害人行为的违法性，
就不能追究其损害赔偿责任；如果适用第一百二十三条的规定，那就意味着，不必审查被告行为是否违反
有关规定，只要其行为符合第一百二十三条，造成了损害，那他就得承担赔偿责任。从本案事实看，在被
告实施地震施工作业后，原告即发现鱼大量死亡，经过鉴定原告造成鱼大量死亡是由于震动造成的，而被
告又举不出确切证据证明鱼的死亡是由于其他原因引起的，因此适用一百二十三条是适当的，如果适用第
一百二十四条，显然对受害人是不公平的。 [ 《建筑法》和《民法通则》哪个效力高？------------见正文第165页。]《建筑法》第四十一条规定：
“建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定，采取控制和处理施工现场的各种
粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。”这条规定与《民法通则》第
一百二十四条更接近，但这并不能影响本案适用第一百二十三条的规定，因为后者对受害人提供了更有利
的保护，而且更加公平。另外，《民法通则》是全国人大制定的，属于“基本法律”的范畴，其效力应当
海蓝时见鲸
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