万州区凯惠商贸有限公司与田永莲工程合同案思维导图

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2023-02-27

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思维导图大纲

（2009）渝二中民终字第900号

上诉人（原审被告）：重庆市万州区凯惠商贸有限公司，住所地重庆市万州区孙家书房12幢2号。

法定代表人：陈云川，该公司董事长。

委托代理人：唐平美，女，该公司财务经理。

委托代理人：张守贵，重庆渝万律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：田永莲，女，1955年11月23日生，土家族，居民，住重庆市石柱县南宾镇玉带南街22号2单元3－2。

委托代理人：刘明，重庆经冠律师事务所律师。

上诉人重庆市万州区凯惠商贸有限公司与被上诉人田永莲建设工程合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2009年1月13日作出（2008）万民初字第274号民事判决，重庆市万州区凯惠商贸有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：2003年4月13日，重庆市万州区凯惠商贸有限公司（下称凯惠公司）与重庆市忠县江南建筑有限公司（下称江南建司）订立《建筑工程施工承包合同》，江南建司未加盖公章，委托代理人熊建国签名。同日，熊建国以万州区董家镇移民商贸步行街5号楼项目部与田永莲、谭新华订立《建筑工程承包合同》。凯惠公司在没有取得施工许可证的情况下向江南建司发出入场通知书。同日，凯惠公司收到江南建司（田永莲）交来税金10万元，并出具收据。田永莲于同年4月18日进场施工。5月14日田永莲（乙方）与凯惠公司（甲方）正式订立《建筑工程施工承包合同》约定，承包范围：按中国18冶勘察设计院设计的万州区董家移民商贸步行街第5号楼房的土建、内外装饰、水电安装进行施工，共计建筑面积5088.52平方米；工程内容：5号楼有关的基础建设、基标线以上的场平工程，主体工程及水、电等配套工程；工程施工期为120天；工程价款：按99定额三级三类及配套文件取费（公路按市政定额取费）再下浮4%为该工程价款；主要材料按当地当月经济信息进行调整；工程款支付办法：甲方原则上以销售房屋提取80%作为支付乙方工程款，一层盖板完成，甲方按实际发生的工程量支付乙方80%的工程款，施工验收合格后，30天内办完结算并支付乙方总工程价款的97%，留3%作保修费用，一年后到期全部退还乙方；违约责任：如甲方验收合格后未按合同规定支付工程款，造成的损失由甲方承担，并按合同价款的5%支付违约金，以及未付完的资金利息（月息1分）由甲方支付给乙方；从验收决算完毕房屋交接起30天内未付清工程款，乙方有权按房屋建设成本变卖在建房屋，一直付完工程款为止；如乙方未按时保质保量完成全部工程，以及在施工中由于自身原因所造成的停工，一切损失由乙方负责，未经甲方同意以各种理由和借口连续停工3天以上，由此而造成的一切损失概由乙方承担；经甲、乙双方友好协商，在乙方订立合同、甲方发出进场通知时，乙方向甲方按总造价约200万元的税费共10万元上缴给甲方，按国家规定由甲方代扣代交。乙方在该工程竣工验收结束后，不再向任何单位缴纳各种税费等条款。后田永莲按照合同约定进行施工，同年6月初田永莲将所修建的5号楼一层盖板完成。6月27日田永莲向凯惠公司借款2万元，该工程田永莲垫资修建至3楼（未盖板），因凯惠公司没有按照合同约定支付进度工程款，同年8月15日田永莲停工。9月9日凯惠公司给田永莲发出通知，要求田永莲在9月13日前恢复施工，田永莲于同年10月6日给凯惠公司发电报，要求凯惠公司尽快解决资金问题，凯惠公司承诺支付前期工程费用，10月田永莲又组织工人施工，在凯惠公司三次借支工程款22500元。后因凯惠公司未支付工程款田永莲再次停工。2004年6月18日，凯惠公司给田永莲发出5号楼工程复工通知称“你所承建的本公司董家镇商贸步行街5号楼工程，按照合同约定，你应于2003年10月竣工交付使用，但却于2003年8月15日擅自停止施工，时间已长达10月之久。本公司曾多次书面和口头通知你复工，但你至今仍未见行动。限你在2004年6月30日前复工，否则视你违约作自动退场处理，并将另择施工队建设。该工程所完成的工程部分，请你于2004年7月5日前将相关资料报公司办理已完工程量结算”。同年11月27日，凯惠公司再次给田永莲发出复工通知，要求田永莲接此文后3天内复工。如果继续不复工将另择队伍修建。2004年12月5日田永莲给凯惠公司发电报，要求凯惠公司在10日内预付工程款50万元，为此双方产生纠纷，导致田永莲完成的工程量至今没有结算。凯惠公司将田永莲未完工程于2004年12月17日承包给杨德贵修建。因田永莲修建的该工程尚欠工人工资及材料款，工人阻止杨德贵施工，最后5号楼工程由王绪成修建完成交付使用。凯惠公司收到田永莲税金10万元至今未向税务机关完税。

在审理过程中，田永莲申请对“万州区董家移民商贸步行街5号楼基础工程、基标线上的场平、主体工程一至三层（第三层未盖板）部分”的工程造价进行鉴定。一审法院委托重庆宏发造价咨询有限公司鉴定，重庆宏发造价咨询有限公司作出渝宏造【2008】鉴字第7号司法意见书，依据建设工程施工承包合同中的承包人为自然人，按无施工资质只取直接工程费和税金，工程造价为：万州区董家移民商贸步行街5号楼的基标线上的场平工程的造价3954.09元，基础工程造价为218379.59元、主体工程一至三层（三层未盖板）部分的工程造价为411911.8元，以上合计工程造价为634245.48元。

一审法院认为，一、田永莲主张从2003年4月18日开工修建至同年8月15日第一次停工，凯惠公司在保证支付前期工程款的前提下于同年10月初复工，因凯惠公司仍未按照约定支付工程款才导致工程再次停工。修建5号楼至3层（未盖板），并提供双方订立的合同，完成5号楼3层（未盖板）现场照片，施工日志（4月18日的定位放线记录有凯惠公司的现场负责人冉正权、唐景春的签字，以后二人对田永莲所做工程量没有签字），检测报告、证人刘克建、谭兴华、申继奎等人证实，及购买材料的票据等证据在案佐证。2004年6月18日凯惠公司给田永莲的复工通知载明田永莲2003年8月15日停工。凯惠公司在2008年2月28日第一次开庭陈述田永莲只完成了5号楼场坪，给田永莲的图纸只是初稿没有证据。第二、三次开庭陈述田永莲做了50多天，只做了一楼未盖板的砖、一、二单元的条石、基础。提供了相关证据证实5号楼工程有6个人修建完成。辩称王建业于2003年3月25日与公司订立5号楼工程合同，并进场施工，做的挖运场平、基槽土方4120立方米共计工程款111240元，公司与王建业协商后给王建业10万元，有法院的支付令及公司用房屋抵款的裁定书，及检测报告为证。一审调取了（2005）万民督字43号卷宗材料，凯惠公司2003年4月24日给田永莲出具借条载明系5、6、7工程税费变为借款20万元，检测报告明显载明系4号楼的送检报告，不能证实凯惠公司主张成立，故凯惠公司提供的主张王建业修建了挖运平场、基槽土方等相关证据不予采信。关于凯惠公司主张2003年7月8日又与唐平万订立合同（由唐平万、付世忠、唐景春联建），各承包方都做了检测报告的，由于江南建司尚欠人工工资，只做到11月份就停工了，完成的基槽（2048.70立方米）、主体1－3楼以下的工程，双方决算工程款41万余元的问题。首先从凯惠公司举证称是唐平万提供给公司的5号楼工程技术质量检验评定档案及决算资料，经向重庆三峡水电建筑工程质量站调取的档案资料发现，所提供的砂浆、混凝土抗压强度检测报告是修建3号楼的报告，在此报告上修改成5号楼，并将报告日期进行了修改，其他检测报告经该单位核实没有出具，加盖的公章及质量认证章也不是重庆三峡水电建筑工程质量站所启用的章。其次凯惠公司二位代理人在庭审中陈述不一致，张守贵在第二次庭审中陈述所出示的证据只是证明5号楼经政府协调处理凯惠公司已付41万余元，不要求在田永莲完成的工程款中扣除，田永莲称1－3楼工程是其做的应提供凯惠公司的现场负责人冉正权、唐景春签字的资料，唐平美第三次庭审称此组证据与本案没有关联性，而张守贵又称有关联性，有证据证实另请的施工队做的，已为田永莲和江南建司垫付41万余元，应从田永莲所做的工程款中扣除。2004年6月18日凯惠公司给田永莲的复工通知载明田永莲于2003年8月15日停工，说明田永莲在此之前正在施工，凯惠公司提供的上述证据及唐平万的陈述不具证据真实性，不能证明唐平万在此期间修建了5号楼工程。鉴于凯惠公司对田永莲完成的工程量持异议，根据田永莲的申请，法院委托重庆宏发造价咨询有限公司对万州区董家移民商贸步行街5号楼的基础建设、基标线上的场平、主体工程一至三层（第三层未盖板）部分的工程造价进行鉴定，于同年5月26日组织双方及鉴定机构到现场进行实际勘察，以渝宏造【2008】鉴字第7号作出司法鉴定意见书，工程造价为634245.48元。田永莲对此鉴定结论无异议。凯惠公司的委托代理人唐平美对鉴定结论无异议，代理人张守贵认为该鉴定不是对田永莲所做工程的鉴定，其中对唐平碧的调查笔录不认可，申请唐平碧出庭作证，也证实了修建5号楼的人租了自家的房子。综上，田永莲所完成的工程量虽然没有凯惠公司的现场施工负责人的签字，从田永莲所举证人刘克建等人证实，田永莲多次要求凯惠公司施工负责人对完成的工程量签字而遭拒绝。故对田永莲所主张完成的工程量予以确认。凯惠公司举证证实王建业和唐平万完成的工程量部分不具证据真实性，不予以采信。

凯惠公司不服向本院提起上诉称：一审认定5号楼田永莲垫支修建至3楼（未盖板）错误，田永莲提供的证据不能证明其修建至三层（未盖板）；凯惠公司出示的证据证明5号楼修建到3层（未盖板）系多人组织施工完成；田永莲不是实际施工人，其主张支付工程款634245.48元，并从起诉之日起支付利息证据不足，应予以驳回；田永莲所做的工程停工后经我司多次发函一直不来结算，在实际施工人向镇政府信访要求支付工程款后，在政府的协调下，我司支付的砖、预制板等材料和工人工资419659.20元应予以扣除；一审法院委托工程造价鉴定的范围不是田永莲申请的范围；我司收到江南建司的款不是田永莲的，一审判决我司退还田永莲所交税金10万元与本案无关；田永莲主张支付工程款已超过诉讼时效。请二审撤销原判第一、二项，改判驳回田永莲的全部诉讼请求。

田永莲答辩称：施工日志反映了施工状况，以施工日志瑕疵否认工程系我所做无事实依据；5号楼工程是由我、杨德贵、王绪成三人完成，不包括上诉人称的唐平万等人，且上诉人称的已付款项也不属实，该款项也不包括我做的工程款项；一审法院委托鉴定的范围与我的申请一致，有申请书和鉴定资料为证；10万元税金系我所交，与江南建司无任何关系；本案并未超过诉讼时效，上诉人拒不与我结算，现工程款仍未结算，且我一直不间断地向上诉人主张过权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本院审理查明：二审在一审认定事实的基础上进一步查明，田永莲在修建董家移民商贸步行街5号楼主体工程一至三层时是向屈祖才购买的砖，合计价款53985元。田永莲停工后，在镇政府的协调下，凯惠公司代田永莲给付屈祖才36985元，尚欠17000元，凯惠公司给屈祖才出具了欠条。田永莲、凯惠公司和屈祖才三方在二审对这一事实予以认可并同意该笔债权债务的转移。

本院认为，一、关于董家移民商贸步行街5号楼一至三层（未盖板）是否系田永莲施工完成的问题。田永莲主张其修建5号楼一至3层（未盖板），提供了5号楼一至3层（未盖板）的现场照片，施工日志，检测报告，证人刘克建、谭兴华、申继奎等人证实，以及购买材料的票据等证据佐证；2004年6月18日凯惠公司给田永莲的复工通知载明田永莲2003年8月15日停工；证人屈祖才在二审出庭作证证明田永莲修建5号楼大概二层；证人杨时宝在二审出庭作证证明，2003年夏天给田永莲的工作人员任柏林送了3层楼的预制板，每天送一车或两车，送了一个多月，看见5号楼修至3层未盖板。以上证据足以证明5号楼一至3层（未盖板）系田永莲修建完成。凯惠公司辩称5号楼一至三层不是田永莲完成缺乏充分的证据佐证，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于凯惠公司代付的材料款和实际施工人的工资应否扣除的问题。凯惠公司称，田永莲所做的工程停工后经多次发函一直不去办理结算，在实际施工人向政府多次信访后，经政府协调，凯惠公司用房屋抵款支付了屈祖才、牟伟、任开明等材料款和人工工资共计419659.20元，该款应在支付田永莲的工程款中扣除。但在二审经通知屈祖才、牟伟（具体经手人杨时宝）、任开明出庭作证，对田永莲欠屈祖才的砖款53985元予以认可，三方均同意该笔债务转移给凯惠公司；对杨时宝称欠牟伟的预制板款和任开明称欠的石子、沙及人工工资不予认可，田永莲称其只欠少量尾款，需要另外进行结算。田永莲当庭找出2003年4月25日5000元的订金条子一张，2003年7月19日各10000元的收条两张，经杨时宝质证，杨时宝只对其中10000元认可。田永莲通过电话与当时的经手人询问后称还有支付预制板的条子没带来，只欠几千元预制板钱了，要求另与杨时宝算帐。对任开明证明的石子、沙和人工工资也不予认可，称其只欠几千元，需另与任开明算帐。综上，本院只对三方认可并同意债务转移的田永莲欠屈祖才的砖款53985元予以确认，该款从凯惠公司应付田永莲的工程款中扣除后，凯惠公司还应支付田永莲工程款为557760.48元。关于牟伟的预制板款和任开明的石子、沙及人工工资，因田永莲对该欠款金额不予认可，涉及田永莲与案外人之间的债务异议，故不在本案中调整，权利人可另案解决。

三、关于一审委托鉴定的范围是否是田永莲申请的范围问题。田永莲2008年2月28日提出的书面鉴定申请载明：“……对申请人修建董家移民商贸步行街5号楼层有关的基础建设；基标线以上的场平工程；主体工程的一层至三层（三层未盖板）部分，对上述部分由申请人修建部分的按99年定额三级三类及配套文件下浮4%为取费标准进行鉴定……”。一审法院鉴定决定表中载明“对董家移民步行街5号楼基础建设、基标线以上场平工程、主体工程一至三层部分按99年定额三级三类及配套文件下浮4%取费鉴定”。重庆宏发造价咨询有限公司司法鉴定咨询意见书案情摘要载明“我公司受万州区人民法院委托，依据2008年3月31日委托书＜万法委鉴字（2008）第50号＞对田永莲与凯惠公司建设工程合同纠纷一案中的‘万州区董家移民商贸步行街5号楼的基础建设、基标线上的场平、主体工程一至三层（第三层未盖板）’部分已完工程造价进行鉴定”。从以上申请、委托、鉴定来看，凯惠公司上诉称一审委托工程造价鉴定的范围不是申请从田永莲申请鉴定的范围，鉴定结论与本案无关的理由不能成立，其主张不予以支持。

四、关于凯惠公司收取的10万元税金应否退给田永莲的问题。凯惠公司认可收到了10万元税金至今没有向税务机关缴纳，但其辩称是收到江南建司的10万元。凯惠公司给田永莲出具的收据上载明了田永莲，并且田永莲现持有收据原件，田永莲向二审提供了江南建司出具的证明，表明江南建司与凯惠公司没有任何经济关系，故凯惠公司应当将收取的10万元税金退给田永莲。

一、维持重庆市万州区人民法院（2008）万民初字第274号民事判决书第（二）项、第（三）项；

二、变更重庆市万州区人民法院（2008）万民初字第274号民事判决书第（一）项为：由重庆市万州区凯惠商贸有限公司在本判决生效后十日内给付田永莲工程款557760.48元。

一审案件受理费11100元，财产保全费5000元，鉴定费13000元，计29100元由凯惠公司负担；二审案件受理费10917元，由凯惠公司负担9825.30元，由田永莲负担1091.70元。

本判决为终审判决。

审判长江善进

审判员胡兴成

代理审判员龙江莉

二ΟΟ九年四月二十八日

书记员胡玉婷