【 案号 】(2002)沪一中民五(商)初字第77号
原告(反诉被告)方海金，1953年5月16日生，美利坚合众国国籍，住xxx，罗伯曼鲍特路4228号(4228 nobleman point，duluth .ga.30097，usa)，暂住xxx。
委托代理人迟少华、万加辉，上海市友林律师事务所律师。
原告方海金因中外合作经营合同纠纷一案，以被告住所地在本院辖区范围内为由，向本院起诉被告上海雍纪餐厅(以下简称“雍纪餐厅”)。本院于2002年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年9月18日公开开庭进行了审理。被告雍纪餐厅于2003年5月7日提出反诉，本院依法予以受理，本院于2003年6月11日第二次公开开庭审理了本案。双方的委托代理人到庭参加了两次诉讼。本案现已审理终结。
原告方海金诉称，其为经营“上岛咖啡”，委托中介代理承租房屋，后经中介联系，与雍纪餐厅于2002年4月24日签订了合作经营合同一份，并支付押金人民币 116，666元。由于合作经营合同规定雍纪餐厅一方只享有收取管理费的权利而不承担经营的风险，且实际上无法履行该合同。因此，在雍纪餐厅不同意对合同进行修改的情况下，方海金于同年4月29日、30日发函要求终止合同履行。由于雍纪餐厅已将合同针对的房屋与第三方签订合作经营协议，双方继续履行失去了事实基础。故起诉要求本院判令：1、解除双方签订的合作经营合同;2、雍纪餐厅返还方海金押金人民币116，666元。
在本案审理过程中，基于双方的合作经营合同未经法定程序审批生效，方海金变更其诉讼请求为：雍纪餐厅返还方海金人民币116，666元。
被告雍纪餐厅辩称，方海金隐瞒其外籍人员身份，经上海日腾房地产经纪有限公司(以下简称“日腾公司”)中介与其订立了合作经营合同。双方签订合作经营合同后，雍纪餐厅按约进行了清场并通知方海金入场，但方海金在未通知雍纪餐厅的情况下单方毁约，未按双方合同履行。双方合同因未经审批而导致无效，主要过错在方海金，不同意返还押金。
雍纪餐厅并据此提出反诉，因合同无效造成的经济损失应由方海金承担，要求判令：方海金赔偿雍纪餐厅经济损失人民币240，000元。
方海金就本诉部分提供了以下证据材料：
1、承租方确认书及中介费发票，以证明其真实意向是租赁房屋;
2、双方签订的合作经营合同及雍纪餐厅出具的收据，以证明双方签订合同及方海金支付押金的事实;
3、商标使用授权书，以证明方海金租赁房屋的目的是经营“上岛咖啡”;
4、方海金于2002年4月29日发给雍纪餐厅的函及快递回单、方海金代理律师于同年4月30日给雍纪餐厅及案外人日腾公司的函，以证明方海金曾要求修改合同和终止合同的事实;
5、方海金于2002年5月27日给雍纪餐厅的公函，以证明方海金真实意思为租赁房屋;
6、上海市徐汇区人民法院(2002)徐民三(民)初字第633号民事判决书，以佐证承租方确认书、中介费发票、雍纪餐厅收据、合作经营合同的真实性。
被告雍纪餐厅对方海金提供的合作经营合同、收据以及民事判决书的真实性没有异议，但不清楚方海金与案外人之间形成材料的真实性，双方在2002年4月29日就是否修改合同进行过协商，但未达成一致意见，没有收到过方海金要求终止合同的函件。
雍纪餐厅就本诉向本院提供了以下证据材料：
1、雍纪餐厅致上海体育科学研究所的函，以证明场地业主同意雍纪餐厅与他人就场地进行合作经营;
2、招商委托合同，以证明雍纪餐厅在2002年3月12日委托案外人日腾公司就衡山路308号经营场所进行招商的事实;
3、雍纪餐厅于2002年5月15日给方海金的函，以证明方海金未按照合作经营合同履行。
方海金确认了雍纪餐厅提供证据材料的真实性，但认为其委托中介时不清楚雍纪餐厅意向，雍纪餐厅给上海体育科学研究院的函与本案无关，雍纪餐厅给方海金的函说明双方的交涉情况。
雍纪餐厅就反诉向本院提供了以下证据材料：
1、上海体育科学研究所开具的发票三份，以证明雍纪餐厅支付了2002年5、6、7月每月为人民币41，666元的房租;
2、雍纪餐厅停业前2002年3、4、5月的《上海市营业税纳税申报表》及《上海市工商企业城建税等税费申报表》，以证明其月平均利润为人民币70，000元左右;
3、雍纪餐厅员工薪金表，以证明其支出了5月份的员工工资人民币2万元;
4、上海徐房绿化有限公司开具的发票一份，以证明雍纪餐厅支付了2002年6月至12月的绿地补偿费人民币12，000元;
5、上海市徐汇区人民法院(2002)徐民三(民)初字第633号案件送达回证，以证明雍纪餐厅收到方海金该案诉状的时间为2002年6月4日。
根据以上证据材料，雍纪餐厅主张以下损失系由方海金过错造成：2002年6、7月的房租人民币83，332元、应得利润人民币14万元、绿地补偿费人民币 4，000元、员工工资人民币2万元。雍纪餐厅据此要求方海金赔偿人民币24万元。
方海金对于雍纪餐厅就反诉所提供证据材料的真实性没有异议，但认为雍纪餐厅的证据材料不能证明其实际损失，方海金对于不再履行合同已及时通知，雍纪餐厅有义务防止损失扩大，方海金愿承担雍纪餐厅的部分合理损失。
根据认证的证据，本院确认以下事实：
方海金系美利坚合众国籍公民。为经营“上岛咖啡”，方海金委托中介日腾公司代理承租房屋。2002年3月12日，雍纪餐厅委托日腾公司中介寻找商业合作伙伴。经日腾公司联系，方海金与雍纪餐厅于2002年4月24日签订了合作经营合同一份。合作经营合同约定，方海金在雍纪餐厅原来的经营地址合作特许经营“上岛咖啡”。其中，雍纪餐厅提供经营场地，方海金按月向雍纪餐厅支付管理费，并承担经营所产生的全部费用及经营责任等。合同并约定由方海金向雍纪餐厅支付相当于两个月管理费的定金，如果方海金在 2002年6月1日合同正式履行前毁约，则雍纪餐厅有权没收。双方的合同期自2002年6月1日至2005年7月31日，雍纪餐厅给予方海金2002年5月15日至同月 31日的免费装修期。同日，雍纪餐厅以押金名义向方海金收取了人民币116，666元。后上述合作经营合同未报有关政府部门进行审批。
同年5月15日，雍纪餐厅以方海金未及时与其联系并入场装修合作场地为由向方海金发函，要求其依约履行。但方海金既未进场装修，也未在该场所进行营业。之后，雍纪餐厅向该经营场所的业主上海体育科学研究所支付了2002年6、7月的租金计人民币83，332元，向上海徐房绿化有限公司支付了2002年6月至12月的绿地补偿费人民币12，000元。
2002年8月1日，雍纪餐厅将合作经营合同中约定的经营场地交由他人使用。
另查明，同年5月10日，方海金在上海市徐汇区人民法院起诉雍纪餐厅及上海日腾房地产经纪有限公司，其中针对雍纪餐厅的事实理由和诉讼请求与本案相同，该案案号为(2002)徐民三(民)初字第633号。同年6月4日，上海市徐汇区人民法院向雍纪餐厅送达该案起诉状。同月21日，上海市徐汇区人民法院公开开庭审理了该案。同月 28日，方海金向上海市徐汇区人民法院撤回了对雍纪餐厅的起诉。其后，方海金就该部分事实及诉请以本案起诉至本院。
本院认为，作为外国公民的方海金与雍纪餐厅签订合作经营合同，其合同的性质为中外合作经营合同。双方因在我国境内的中外合作经营事宜发生纠纷，应由中华人民共和国人民法院管辖，被告雍纪餐厅的住所地在本院辖区内，因此，本院就本案享有管辖权。
根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条之规定，在我国境内履行的中外合作经营企业合同应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款之规定，中外合作经营合同经过批准才能生效，现双方未办理批准手续，因此，双方之间的中外合作经营合同为无效合同。
基于合同无效，雍纪餐厅应将其依据合同收取的押金返还给方海金。因此，方海金要求雍纪餐厅返还押金人民币116，666元的诉讼请求，本院予以支持。本案合同无效的原因在于双方未按我国法律规定履行相应的批准手续，双方对此均存在过错，且过错程度相当，应各半承担因合同无效产生的损失。雍纪餐厅就合同无效提出的损失中，2002年 6、7月房租及绿地补偿费共计人民币87，332元已实际支出，方海金未能举证证明其在2002年5月15日之前已经向雍纪餐厅提出不再履行合同，也未证明雍纪餐厅在 2002年6月后有继续经营的事实，因此，考虑到雍纪餐厅从委托日腾公司中介招商到与方海金签约历时约一个半月的事实，雍纪餐厅在二个月内将有关经营场所交由他人经营的行为应属履行了防止损失扩大的勤勉义务，本院对该人民币87，332元损失予以认可。根据损失由双方各半承担的原则，方海金应赔偿雍纪餐厅因合同无效产生的损失人民币 43，666元。依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告上海雍纪餐厅应于本判决生效之日起十日内返还原告方海金人民币116，666元;
二、反诉被告方海金应于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告上海雍纪餐厅经济损失人民币43，666元。
本案本诉案件受理费人民币3，893.30元，由被告上海雍纪餐厅负担;反诉案件受理费人民币6，110元，由反诉原告上海雍纪餐厅负担人民币4，998元，反诉被告方海金负担人民币1，112元。上述诉讼费应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告(反诉被告)方海金三十日内，被告(反诉原告)上海雍纪餐厅十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
