中外合资或合作经营企业以土地使用权投资入股存在的法律问题思维导图

所谓永远

2023-02-25

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我国《中外合资经营企业法》及其实施条例和《中外合作经营企业法》均规定了投资一方可以其现有土地合作权(或称作场地使用权)作价出资，或作为合作条件，投入新成立的合资或者合作经营企业。但在所有这些规定中，均存在一个法律间隙，即未明确规定该土地使用权之使用人应否以投资人名下转至新成立的公司名下。

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对这一问题，目前实践中有着不同的观点和做法。笔者在律师工作中，即接触过这样不同的实例，如：香港某公司分别与浙江绍兴，上海市等地的房地产公司合资成立房地产开发公司，按当地国土局的要求，中方以自己拥有的土地使用权作价入股时，一律要将土地使用人的名义转至新成立的合资公司。其具体做法又分为以下不同的情况：一种是土地使用权已明确为中方所有，中方并已取得国土权证。在设立合资企业以后，经中方同意，将土地使用权转至合资公司，并以合资公司名义与国土局重新签订土地使用权出让合同，领取新的国土权证;第二种情况是中方有土地使用权，但尚未领取国土权证，此时由国土局先发给中方临时性国有土地地使用权证，待合资企业成立后，再以合资公司名义向国土局申领正式国土权证;第三种情况，是在合资企业营业执照尚未领取之前，为加快速度，先以中方及外方双方的名义，联名向国土局领取临时国有土地使用权证，待合资企业正式成立后，再以合资企业名义向国土局领取正式国土权证;总结这几种做法，其共同之处均是要求将土地使用人由中方转名为新成立的合资企业。而在另一案例中，广州市某公司与香港某公司合资经营一家公司。中方以土地使用权作价出资。但中方坚持土地使用证持有人仍应为中方，不愿转名至合资公司名下。而对此，主管部门和审批部门和答复是：按现行法律规定，以现有土地使用权作价出资时，其土地使用证可保留用原使用人名义，不一定要转名至新设立的合资公司。反正中方按合同规定把土地使用要提供给合资公司使用便可以了，以往成立的许多中外合资合作经营企业，中方以土地使用权作价出资或合作条件不作价入股时，都是没有转名的。

既然对上述存在着较大的分岐，法律上又无明确规定，则在实践中遇到此问题时，必然会引起混乱和产生纠纷。这一问题不解决，势必影响到外国投资者，海外华侨和港澳台同胞到我国投资和信心。从学术上讲，这个问题牵涉到我们是否按国际惯例举办中外合资合作经营企业的问题。因此，笔者认为，有必要地法律中对此问题探讨清楚然后在立法中加以明确规定。

关于以土地使用权作价出资，或者作为合作条件，投入新成立的合资或合作经营企业时，土地使用人究竟应否转名的问题，笔者分以下两个方面加以分析并提出自己的意见：

一、按《中外合资经营企业法》规定，在我国境内依法设立的中外合资经营企业中国法人，能依法独立对外承担民事责任。也就是说，中外合资经营企业对外是以自己的名义从事经营活动的。合资公司的财产必须同合资各方完全分离。而出资人不将土地使用权转名，则会带来一系列问题。因为从法律角度看，如果土地使用人之更名，则其使用权仍归原出资人所有。这在合资公司股东与合资公司之间，似乎不会发生太大问题。但当合资企业对外从事经济活动时，则问题明显，矛盾突出。例如：合资企业对外借债，须以自有资产作抵押时;合资企业须以自有资产对外偿债时;合资企业发生资不抵债，进入破产程序时，等等。在这些情况下，未经转名的土地使用权，不能视作为合资公司的财产。合资公司将无法将已作价出资的土地使用权用以担保、偿债、清算等事项。其实，即使在合资公司股东与合资公司之间;也存在着此种使用权的定性问题，在法律上究竟属无偿借用、租用，还是其它什么性质呢?这又怎么能与作价投资这一概念等同或联系得起来呢?所以，笔者认为，合资中方若以土地使用权作价出资时，应将土地使用证转名至合资公司名下。

二、按《中外合作经营企业法》的规定，合作企业可成立一个新的法人，亦可不组成一个新的法人。在成立一个新的法人的情况下，应参照中外合资经营企业，将土地使用权转名，若不成立新的法人，合作者按合同规定享受权利，承担义务，对外不以合作企业名义独立承担法律责任时，则合作各方在实际上仍享有各自独立的法律地位，其土地使用权可保留归原投资得所有，不一定要转名。但当使用双方的出资或所提供的合作条件都不对外承担债务责任时，合作双方应根据《中外合作经营企业法》第二十二条规定，在合作合同中另外明确约定对合作企业的债务承担责任的办法。但在目前许多合作项目中均没有这样做。这又是附带要解决的另一个问题。

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