上诉人(原审被告)上海XX物业管理有限公司，住所地上海市。
被上诉人(原审原告)吴XX，男，X年2月14日出生，住上海市静安区南，系香港特别行政区居民。
原审被告林X，男，X年9月1日出生，住上海市虹桥路，系香港特别行政区居民。
上诉人上海XX物业管理有限公司(下称XX公司)因返还投资款纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第77号民事判决，向本院提起上 诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XX公司委托代理人朱立，被上诉人吴XX及其委托代理人沈耀刚，原审被告林X到庭参加诉讼。本案现已审理终 结。
原审法院查明：吴XX为向XX公司投资，于2001年7月7日将港币20万元电汇给林X(林X系XX公司的法定代表人)。同月23日，吴XX与XX公司签订了 一份《房地产中介公司投资合作合同》，约定由吴XX出资港币20万元，用于设立由XX公司经营的分公司，双方还对收益的分配作了约定。合同签订后，XX公司即着手进行分公 司的开办活动。之后吴XX认为XX公司系沪港合资企业，双方的投资合作合同违反了法律的规定，属无效协议，遂诉诸法院。
原审法院另查明：上海市静安区对外经济委员会于2002年7月1日同意XX公司在淮海中路1570号开设分公司的申请，该申请载明分公司的5万元资金由XX公司提 供，并由林X担任负责人。
原审法院在原审中委托上海XX众天会计师事务所有限公司(下称XX会计师事务所)对XX公司开设分公司所花费用进行审计。通过审计，该事务所得出如下结论：“由于 XX公司及其代理人未提供必要的审计资料，未能证明这些费用确实发生，未能证明这些费用与两家分店的相关性;在无法取得其他审计证据的情况下，本次审计对XX公司在上海市 淮海中路1570号和总统公寓总统商务中心#107两处开设分店的费用均无法确认。”
原审法院认为：林X系XX公司的法定代表人，其收取吴XX港币20万元投资款及与吴XX签订投资合作合同的行为属职务行为，故林X因职务行为所产生的责任应由 XX公司承担;吴XX作为香港居民，其向XX公司投资及与XX公司签订《房地产中介公司投资合作合同》，均应报请国家对外经济贸易主管部门审查批准，吴XX与XX公司所签 订的上述合同未经国家对外经济贸易主管部门审查批准，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，依法应确认双方签订的合同无效，吴XX和XX公司对合同无效 均负有责任;按照《中华人民共和国合同法》关于无效合同的处理原则，XX公司应返还吴XX港币20万元，对因履行合同造成的损失，双方均应承担;XX公司对开设分公司所造 成损失的金额应承担举证责任，现该公司未就损失提供相应的证据，以致法院委托的审计无法进行，应承担举证不能的法律后果。
综上，原审法院作出判决：一、吴XX与XX公司签订的《房地产中介公司投资合作合同》无效;二、XX公司应返还吴XX港币20万元;三、吴XX对林X的诉讼请求 不予支持。一审案件受理费人民币5，740元，由吴XX和XX公司各负担人民币2，870元(XX公司负担部分应与前述应付款一并于判决生效后十日内支付给吴XX)。
上诉人XX公司称：原审判决认定事实有误、适用法律不当、判决有失公正，请求二审法院撤销原审判决并依法予以改判。具体理由如下：1、吴XX是具有民事行为能力的 成年人且受过高等教育拥有相当的知识、常识和判断能力，故其与XX公司签订的《房地产中介公司投资合作合同》是其真实意思表示，该合同合法有效。原审法院认定上述合同无 效，缺乏相应的法律依据。同时，原审法院认定吴XX在和XX公司签订合作合同后才知道XX公司是沪港合资企业，与事实明显不符，实际上吴XX事先就已经清楚XX公司的企业 性质，现吴XX以此为由要求终止合作合同，属于恶意毁约。2、原审法院委托XX会计师事务所对XX公司开设分公司所用费用进行审计。审计过程中，XX会计师事务所既未通知 XX公司的财务人员协助审计，也未通知XX公司提供相应的财务资料。故XX公司认为审计机构在工作上有疏漏，审计机构在XX公司不知情的情况下所产生的审计报告不具有公正 性。原审法院根据前述审计报告中XX公司拒不提供财务资料以致无法进行审计的结论，最终认定XX公司举证不能、应承担相应法律责任，有失公正。
上诉人XX公司二审期间向本院提供了下列证据材料：1、XX公司法定代表人林X出具的情况说明;2、XX公司员工张静、王静、陈筱燕、陈天明和余芳出具的情况说 明;3、总统店、淮海店员工陈雯、李雪松、吕林、陈天明、付元、王静缴纳三金的情况说明;4、恒隆店场地使用协议一份;5、2001年7月至2002年10月总统店、淮海 店所产生的费用清单;6、2001年7月至2002年10月总统店、淮海店产生费用的原始凭证;7、2001年7月至2002年10月恒隆店费用清单;8、2001年7月 至2002年10月恒隆店产生费用的原始凭证;9、2001年7月至2002年10月总统店、淮海店没有正规发票所产生费用的清单。
被上诉人吴XX辩称：虽然签订合作合同是双方当事人的真实意思表示，但该合作合同违反了我国相关法律的强制性规定，故应被确认为无效合同。至于吴XX在签订合作合 同时是否知道XX公司是沪港合资企业并不重要，因为原审判决已经明确吴XX对合同无效有过错，并应承担相应的民事责任。同时，原审法院在一审期间给了XX公司大量的时间提 供证据并委托审计机构进行审计，因XX公司未提供原始的财务凭证致使审计无法进行，故XX公司应对其举证不能所带来的后果承担相应的法律责任。综上，被上诉人吴XX请求二 审法院驳回上诉人XX公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明一，吴XX与XX公司签订的《房地产中介公司投资合作合同》中对中介公司的地址及利益的分配作了如下约定：1、吴XX投资的XX公司经营的房地产中介公 司(XX物业分店)座落于上海市静安区，整个投资计划分二期进行，第一期在总统公寓开业，第二期店面在第一期的一公里内;2、该店每月的纯利在营运正式开始后将全数用作归 还吴XX的投资成本，当吴XX的投资额顺利回收后，今后该店每月的纯利70%分配给XX公司、30%分配给吴XX;3、如吴XX在该店本身的租约期内仍未能把投资额全数收 回，XX公司承诺在该店1公里范围内自资开设分店，并把此分店每月的纯利归还吴XX仍未收回的投资余额，当吴XX和XX公司均收回本金后，每月纯利按前述比例进行分 配;4、当吴XX在租约期内把投资回收后，吴XX有权在该店1公里范围内再开设分店，如吴XX准备在该店1公里范围外开设分店，可向XX公司提出要求。
本院另查明二：陈云发系上海市国和律师事务所律师助理，其于2003年1月29日签收了上海XX众天会计师事务所有限公司发给XX公司的催交审计资料函。
本院另查明三：吴XX和林X虽系香港居民，但长期居住在上海市，并均在上海市工作。
本院认为：吴XX系香港居民，其与XX公司签订《房地产中介公司投资合作合同》，并约定向XX公司投资港币20万元，在XX公司内设立分公司从事房地产中介业务， 其上述投资行为均应报请国家对外经济贸易主管部门审批。现吴XX与XX公司签订的投资合作合同未经国家对外经济贸易主管部门审批，原审法院据此认定双方签订的上述合同违反 了《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，确认该合同无效，并认为双方对合同无效均负有责任，并无不当。该投资合同被确认无效后，XX公司理应向吴XX返还因无 效合同而取得的港币20万元。对因履行无效合同过程中所形成的损失，吴XX和XX公司应根据各自的过错大小，分别承担相应的责任。原审法院在原审中曾委托XX会计师事务所 对XX公司开设分公司所支付的费用进行审计，以确定损失的金额。审计中，XX会计师事务所因XX公司未提供有关的审计资料向XX公司的代理人发出了催交审计资料函，并最终 作出了因XX公司未提供相关资料而无法进行审计的结论。对于XX会计师事务所的上述结论，XX公司提出异议，认为XX会计师事务所从未向其发出过任何催交审计资料函，该公 司对当时审计的情况一无所知。对此，本院认为，陈云发作为XX公司代理人所在律师事务所的职员，其签收XX会计师事务所发给XX公司催交审计资料函的行为，应视作XX公司 已收到上述催交审计资料函。原审法院据此认为XX公司举证不能，应承担相应的法律后果，并无不当。对于XX公司二审期间向本院提出重新进行审计的请求，本院认为虽然本案不 适用最高人民法院颁布的并于2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，但本案不宜在二审期间重新进行审计。XX公司对无效合同损失的主张，可通 过另行诉讼的方式予以解决。
综上，本院认为，上诉人XX公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八 条之规定，判决如下：
二审案件受理费人民币5，740元，由上诉人上海XX物业管理有限公司负担。
U354847512
U368091325
