专利申请不当行为，亦即实务中所称之“专利申请欺诈行为”，是指专利申请人在申请专利过程中，违反诚实和善良义务，不如实披露专利背景技术的相关信息，骗取或企图骗取专利的行为。这种行为在我国专利申请中并不鲜见，但尚未引起业界的足够重视。
诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则。根据契约理论，专利权是专利申请人与其他社会公众达成的一个契约，即专利申请人向社会公开自己的发明，公众则给予专利申请人在一定期限内实施其技术的垄断权。因此，诚实、善意就是专利申请人的当然义务。
专利申请人的诚实信用义务除了必须具备合法的申请资格之外，主要是承担信息披露义务。“说明书必须就申请人所知，写明对发明的理解、检索和审查有用的背景技术”。“说明书必须包括有助于发明所属技术领域的普通专业人员理解、检索和审查申请专利的发明的一切情报”。 我国专利法第三十六条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”专利法实施细则第十八条第一款第(二)项规定：“背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的，并引证反映这些背景技术的文件。”
1. 用公有技术申请专利。
案例1：某长毛绒厂于1985年仿制成功了日本OKK粗纱机的纱管用绒，并用其解决了国产粗纱机的自动生头问题。1987年，该厂技术副厂长刘某在《山西纺织》第3期发表题为“毛纺翼锭粗纱机自动生头技术探讨”的论文，公开了这一技术。1994年6月，该厂将原技术方案中毛丛倾倒定型的角度范围缩小(这种缩小除了增大实施的技术难度外，并未产生预料不到的技术效果)后，向中国专利局申请了纱管绒实用新型专利，并获得授权。
2. 抄袭他人专利技术。
案例2：李某于1997年1月申请了一项实用新型专利，并于1998年4月获得授权。其专利公开了一种解决电力配电系统三相互扰问题的技术方案。1998年5月，某甲参加了一个李某专利技术推广会。1998年12月，某甲也申请了一项解决三相互扰问题的实用新型专利，并于2000年2月获得授权。2003年2月，专利复审委经审查认定，某甲技术方案与李澍霖技术方案的区别仅在于变压器铁芯的不同，即李某为五柱铁芯，某甲为四柱铁芯。而在电学教科书中，四柱铁芯与五柱铁芯在零序主磁通的磁路问题上没有区别，通常是作为一种铁芯看待的。
3.利用他人技术抢先申请专利。
案例3：2003年4月，台湾东泰集团决定与香港天基纸业有限公司在天津合作生产合成纸板箱，由东泰集团提供资金，天基公司提供全套技术。甘某作为东泰集团的技术负责人与天基公司的技术研发人丘某在合作过程中有过密切接触。2003年6月19日，甘某以合成纸箱(盒)为主题同时申请了三项专利(一项发明专利和两项实用新型专利)。2003年7月23日，丘某也申请了一项发明专利和一项实用新型专利。2004年11月19日，国家知识产权局向丘某发出审查意见书，认定甘某的专利申请构成丘某专利申请的抵触申请。
4. 重复申请专利。
案例4：舒某于1991年2月7日申请了一种高效节能双层炉排反烧锅炉的实用新型专利，于1992年6月17日获得授权。1992年2月22日，舒某又申请了一种高效节能双层炉排反烧锅炉的发明专利，于1999年10月13日获得授权。后经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院认定，舒某的发明专利技术特征包含于实用新型专利技术特征中，发明专利属于与实用新型专利相同的发明主题，是同样的发明创造，其专利权应属重复授权。
以上只是专利申请过程中常见的几种不当行为，并非不当行为的全部。但它们具有一个共同点，就是都违反了诚实和善良义务。或者虚伪陈述重要事实、或者未揭露重要事实、或者提供错误信息，以骗取专利授权。在案例1中，如果长毛绒厂在其说明书中不回避刘某已发表论文的事实，人们就会发现长毛绒厂的技术方案是包含在公有技术之中的;在案例2中，如果某甲如实披露李某的技术方案，则本领域技术人员就会发现某甲的技术方案是显而易见的;在案例3中，甘某如果说明自己申请专利的技术的真实来源，人们就会质疑其申请专利的资格;在案例4中，如果舒某在申请发明专利时如实披露其申请在先的实用新型专利的技术方案，国家知识产权局就不会对其发明专利申请重复授权。
专利申请不当行为的危害是多方面的。首先，通过不当行为取得的专利并没有为社会的技术创新作出任何贡献，只是加大了社会资源的消耗;其次，对权利人来说，由于不当行为产生的专利或专利申请的存在，不得不额外花费大量的时间、精力和金钱去维权，而且，由于证据等方面的原因，许多维权行动并不成功;再次，败坏了专利制度的名声。例如，案例2中某甲的实用新型专利获得授权后，某国家级变压器研究所取得实施许可授权。该研究所利用有利条件在全国范围内进行销售，不仅扭曲了五柱铁芯优于四柱铁芯的科学事实(五柱铁芯节材15.7%，北美、欧洲等地区普遍使用五柱铁芯)，而且令不少人对专利制度本身产生了怀疑;最后，专利申请不当行为违背诚实信用原则，不尊重他人劳动成果和知识产权，通过欺诈的手段，损人利己败坏了社会风气。
如何遏制或减少专利申请不当行为呢?笔者认为，除了加强诚信教育，提高整个社会的诚信意识，提高公众尊重他人劳动成果和知识产权的意识和自觉性之外，还应该采取以下措施。
1. 强化专利申请人的信息披露义务。要求申请人在说明书中必须就申请人所知，写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，对于引证的反映背景技术的文献必须注明出处。由于当今社会开创性发明比较稀少，绝大多数申请都是改进性发明，而其背景技术又大多是以文献形式存在的。所以，要求申请人必须注明引证的背景技术的出处是可行的。有了这项强制性要求，企图弄虚作假、浑水摸鱼的人就会有所顾忌，无疑会大量减少专利申请中的不当行为。对于少数确实没有文献形式的背景技术，可以要求申请人提交背景技术的图片或影视资料。这在当今技术条件下完全可行，也不会过分增加申请人的负担。对外观设计申请，除了适当提高其创造性标准外，还应当要求申请人指明体现其创造性的具体部位，并提供有关的背景图片或照片。要求指明创造性的具体部位，可以避免创造性的“游移”(即在无效程序中，外观设计专利权人随意解释其创新点的现象)。要求提供背景图片或照片，可以避免或减少申请不当行为。
对于承担信息披露义务的主体不应局限于申请人，而应包括所有“与专利申请的提交和审查程序有关的任何人”，即还要包括专利代理机构及专利代理人和其他有关人员。毋庸讳言，申请人的某些不当行为是在专利代理机构或专利代理人的帮助下完成的。其他有关人员则包括咨询服务机构和专家证人，他们可能会由于提供咨询意见、专家证言等原因与专利申请的提交和审查程序有关。
2. 将违反信息披露义务作为专利权无效的理由之一。即只要有证据表明专利权人在申请专利时，没有如实披露其所知或应当知晓的重要背景技术信息，就可以宣告其专利权无效。如前所述，所有不当行为主观上都有恶意，都存在欺诈，其专利申请对社会没有任何贡献。因此，以违反信息披露义务直接宣告其专利权无效是合情合理的。美国最高法院已在The Li Second Family Limited Partaership V. Toshiba,inc.(2000)案中确立了这一无效理由。在操作层面上，只要请求人能够证明专利权人在申请专利时存在虚伪陈述重要事实、未揭露重要事实或提供错误的重要信息等行为，即可宣告其专利权无效。例如，案例1中，仅凭长毛绒厂在其专利申请文件中只字不提刘某论文这一点，即可宣告其专利无效。因为刘某在先发表论文的事实对长毛绒厂来说不可能不知道，只字不提就是刻意隐瞒。在案例2和案例3中，由于某甲的技术方案与李某的技术方案实质相同，甘某的专利申请构成丘某专利申请的抵触申请，请求人只要能够证明某甲或者甘某在申请专利之前曾经接触过李某或丘某的技术，即可宣告其专利权无效。
