论专有技术的国际保护思维导图

凉笙微凉

2023-02-24

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[摘要]专有技术作为国际技术贸易的主要标的，在现代知识产权制度下，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权制度提出了新挑战，国际上尚未形成系统的法律保护。因此有必要分析专有技术涵义及法律性质，探讨专有技术国际保护的合理性，提出专有技术国际保护的四大框架。

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思维导图大纲

一、专有技术的涵义及法律特征

专有技术一词译自英文“know - how”，即“I know how to do it”的缩写，意思是“我知道怎么做”。作为法律术语直到1944 年才首次出现在美国的一个判例中。20 世纪50 年代以后，该词逐渐推广，随后在国际技术贸易中频繁使用。我国在60 年代中期的技术引进合同中，开始使用“know - how”这一术语，但对其译法却不一致，有的译为“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等，或直接译为“诺浩”。1980 年财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》首次在立法中将“know - how”称作“专有技术”写进条文。此后我国立法、有关解释及商业实践基本沿用“专有技术”的提法。

专有技术的发展，已经成为法律概念上的技术形式。它是一种无形的财产权，持有人凭秘密而获得自己的权利。它与通过遵循行政程序而存在的专利权不同，注重的是实效心理。[2 ]它又可与专利权一起，在国际技术贸易中互为补充，互为增益，进行转让。它与商业秘密有着极深的渊源，但比商业秘密出现的时间晚。两者常常被用作同义语，但又不尽相同：一方面，专有技术可以(但并不必然) 构成商业秘密。另一方面，并非所有的商业秘密涵盖在专有技术之中。[3 ]商业秘密不仅包括那些不能独立形成一整套完整的技术内容、没有专利性、为少数人所知、能应用于生产实践并产生较好技术效益、经济效益的秘密的技术知识和经验(也叫know - how) ，而且包括那些具有专利性，但是发明人不愿公开而未申请专利，可以在工商业中使用并在商业流通中获得利益的秘密(trade secret) .[4 ]由此可见，专有技术具有以下独特的法律特征：

(一) 非专利性。非专利性使专有技术不受工业产权的强制性保护。但它是一种无形的财产权，属知识产权的一种。它与专利权可以相互包含，因此，存在范围十分广泛。

(二) 秘密性。秘密性是专有技术存在的前提，也是获得法律保护的关键。一旦丧失秘密性，专有技术便进入了公共领域，其他人可随意获取而不必支付任何费用，专有技术即失去了商业价值。只有处于秘密状态的专有技术，才能受到法律的保护。因此，商业秘密对专有技术合法持有人提出的保密要求较其他技术更高。

(三) 实用性。实用性指专有技术具备一定的技术价值，能够直接应用于生产、经营和管理实践，有可传授性，能作为技术贸易的标的。通过转让，使其经济价值得到更充分的体现。

二、专有技术国际保护的合理性

专有技术作为国际技术贸易的标的之一，在现代知识产权制度下，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权制度提出了新挑战。在世界经济一体化的今天，强调对专有技术进行国际保护，其合理性体现在以下几个方面：

(一) 补充专利保护的不足

1. 专利权的客体不同国家对专利权的客体有不同的法律规定。如有的国家将植物新品种、不够发明专利条件的小发明作为专利权的客体，而我国则不能。[ 5 ]WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips) 第27 条第2 款和第3 款便明确列举了允许成员排除获得专利保护的产品和工艺有： (1) 人类或动物的诊断医术、疗法和外科医术; (2) 动植物工艺而非微生物; (3) 植物和动物生产的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我国《专利法》第25 条也规定了不授予专利权的内容。

2. 时间性和地域性时间性和地域性是专利权的法定特征。各国法律及国际条约均明确规定了专利权期限和适应范围。超过期限即进入公有领域，不再享受法律保护。而专有技术所有人则靠保密享有实际专有权，禁止他人非法获得该技术和禁止不正当竞争，往往不受时间和地域限制。专利权保护期一般为20 年，但专有技术的保护期可能很短，也可能是永久的，完全取决于权利人的保密程度。

3. 公开性各国专利法均规定，申请专利的发明必须“充分公开”。专利与发明说明书相关联。而专有技术的商业价值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不会像专利那样与某种明显的公开信息相联系。有的专有技术只是一种方法或功能的观念，难以具体物化为图纸、数据之类的“可视物”。但这正是专有技术的经济价值所在。

由此可见，专有技术是一种独立的技术形态，它与专利制度并行不悖，是有效保护技术发明创造的一种方式。它不会被专利制度取代，也不会由于专利制度的发展而受到削弱。专有技术与专利制度可以相互弥补各自所存在的制度缺陷，两者共同促进人类技术进步和经济发展。

(二) 有利于激励技术创新，增进效益

(三) 符合社会基本价值观

专有技术的产生不是上帝的恩赐，而是来源于对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊智力资产。其价值性体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的追求，反映了劳动促进财富增值的恒定信仰。劳动是公平取得财产的基本途径。“在不对他人负有义务的场合，人们对其生产、做成或创造的财产全部享有所有权”。[ 6 ] 这种所有权是厘定人际关系的社会手段，一定程度上包含着社会的肯定、尊重、支持和容忍，在社会中形成了共识。这种共识必须通过一定的规范、体制和法律手段加以支撑和确认，才能有效地排除搭便车、寄生、盗用等败德行为。同时，这种确认不应排斥他人通过独立开发、反向工程等正当合法的劳动获得相同或相似的专有技术。否则，便会抑制社会公共利益的增进。

三、专有技术的国际保护

有技术作为一个法律术语的出现，与商业秘密的关系及其是否属于财产权的争论，在国际社会至今仍未能达成一致，但这已经不是很重要的问题了。国际社会不得不承认的事实是，专有技术在实践中的大量存在。在国际许可贸易中，该种许可协议的数量位居第二，占30 %.[7 ] 但国际社会对知识产权的国际保护，发达国家和发展中国家之间歧义较多。对专有技术的国际立法，更是晚近才开始关注的事。一些国际协议历经十几年仍未能得以通过，一些虽经通过，但不乏大量的问题存在，需作出进一步解释及通过成员国国内立法予以回答。笔者认为，专有技术的国际保护，应在兼顾积极保护与消极保护的原则下，在以下法律框架中予以体现：

(一) 知识产权国际协定

(二) 反不正当竞争法

“反不正当竞争”这个概念自出现以来，便与知识产权保护具有密切的联系。一些国际民间组织多次指出反不正当竞争应主要立足于对知识产权的保护。[9 ]近年来，保护商业秘密，尤其是其中的技术秘密，又成为反不正当竞争的另一个热点。[ 10 ]世界知识产权组织在其1993 年草拟的“对反不正当竞争的保护”及1996 年起草的《反不正当竞争示范法》中，便明确规定“侵犯商业秘密( secret information) ”为不正当竞争。《示范法》第6 条第3 项对“侵犯商业秘密( secretinformation) ”的解释与Trips 第39 条“未披露信息(undisclosedinformation) ”的含义一致。虽然《反不正当竞争示范法》最终因发达国家与发展中国家的分歧而未能通过，但其作为示范法对知识产权的国际立法及国内立法作用不可忽视。而且随着国际社会国家间经济联系日益密切，相信国际社会协调一致的《反不正当竞争法》最终能得以通过。

(三) 国际技术贸易规则

20 世纪后期，各国均强烈意识到国际技术转让在国际贸易中的地位。从70 年代初开始，在联合国的主持下，国际社会一直在努力建立调整国际技术转让行为国际统一法。在发展中国家的推动下，联合国于1974 年5 月1 日通过了关于起草国际技术转让的行动守则的决议，经过几年的努力，1978 年分别由77 国集团、西方发达国家、前苏联、东欧集团和蒙古等国提出草案大纲，然后由专家组综合写成《国际技术转让守则草案》，并正式提交国际贸易发展会议第五届会议讨论，终因在许多主要问题上各国立场相去甚远而未能通过。另外，联合国工业发展组织于20 世纪70 年代初到80 年初提出过10 多份有关技术转让的文件，如1979 年《合同评价指南》中着重于专有技术转让合同谈判中受方可提出的要求，包括要求供方明确专有技术的定义、明确标的物秘密的范围、提供该技术足够的情报及必要的辅助情报、保证技术的合格性和合法性等，为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。专有技术的转让为实现其价值之一，明确各方权利义务关系有助于国际技术转让的理性发展，因此，各国应不懈努力，争取早日实施达成协议的国际技术贸易规则，进一步发挥技术对人类的作用。

(四) 国内立法

迄今为止，绝大多数国家都没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。各国通常援引以下法律中的有关规定对专有技术进行保护：

2. 侵权行为法。专有技术作为财产权，当权利受到侵害时，可直接运用民法中的侵权行为法对其加以保护。如英美等承认专有技术为财产权的国家均有此立法。对于德国、日本等不承认专有技术为财产权的国家来说，当专有技术受到侵害时，只能以公平竞争的权利受到侵害而间接获得侵权行为法的保护。我国对专有技术的法律性质还没确定，专有技术侵权行为还得不到侵权法的直接保护。

3. 反不正当竞争法。侵害专有技术作为一种不正当竞争的行为，为大多数国家的法律、判例及学者所认可。大多数市场经济国家均制定了反不正当竞争法制止这种行为。反不正当竞争法对专有技术进行法律保护可有效地约束他人对专有技术的侵害行为，保障经营者正当的竞争权利，创造公平竞争的环境。各国立法中，德国《防止不正当竞争法》对专有技术的保护最为详尽。我国《反不正当竞争法》第8 条也有明确的规定。

4. 刑事立法。利用刑事立法对专有技术进行法律保护可有效地弥补民事立法的不足，许多国家都在刑事法典或刑事判例中规定了对专有技术保护的内容，也体现了专有技术在经济发展和市场竞争中地位的日趋重要性。这方面德国《防止不正当竞争法》、美国《刑法典》、奥地利《刑法》等均明确规定有刑事责任，日本还单设了“泄露企业秘密罪”等罪名。我国刑法第119 条、220 条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。

除此之外，有的国家还在外汇管制法、代理行为法、版权法、工业产权法、有关隐私权保护法等法规中对专有技术直接或间接加以保护。但应看到的是，各种途径均不同程度地存在一定的缺陷。而且各种法律法规对专有技术的保护侧重不同，在同一国家内对专有技术的界定也不一致，适用起来亦存在问题。因此，笔者认为，应在国内立法中，待时机成熟后予以专门立法，从而更有效地保护专有技术持有人的合法权利。

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