问：我是一国有企业财务部门负责人，近年来企业生产经营不善，经济效益低下，现在已经正式宣告破产，目前清算组已开始破产清算。
我厂有一栋新材料工业厂房，2002年8月份为了从银行贷款已经连房带地抵押给了市工商银行，双方已经签订了抵押合同，但一直未作抵押登记，现在我想咨询：该厂房占用的土地能够作为破产财产参与清算吗，银行对该土地有优先受偿权吗?
答：你厂性质是国有企业，进入破产法律关系适用的主要法律是《中华人民共和国企业破产法(试行)》，据此界定破产企业的破产财产范围。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二十八条规定“破产财产由下列财产构成：(一)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;(三)应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第七十一条第二项规定“下列财产不属于破产财产：抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;”
根据上述规定，应首先界定你厂的新材料工业厂房占地是否具备抵押物的法律条件。根据你反映的情况，你厂已就新材料工业厂房与银行签订了抵押合同，但在企业宣告破产前一直未向土地管理部门办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。” 第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条第二项规定“办理抵押物登记的部门如下：以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”
根据《城市房地产抵押管理办法》第三十条规定“房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”第三十一条规定“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”由于你厂未就新材料工业厂房去当地土地管理部门作抵押登记，因此与银行签订的抵押合同不发生法律规定的抵押权效力，新材料工业厂房占地也就不能成为法律意义上的抵押物，银行不能就该财产行使优先受偿权，即不享有破产法律规定的“别除权”。
“别除权”是指债权人不以破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件：(1)债权和担保权合法成立和生效;(2)债权和担保权符合破产法的规定;(3)债权已依法申报并获得确认。
综上所述，新材料工业厂房占地不属于法律规定的抵押物，仍属于破产企业的破产财产。由于来信中未提及该厂房的土地使用权性质，这里需提醒注意的是，如果该厂房所占用的土地是以划拨方式取得的国有土地使用权，根据最高人民法院最新的司法解释《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的规定“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(四)项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”
根据国土资源部《关于印发〈国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见〉的通知》(国土资发[1999]433号)的规定“国有企业破产时，其原使用得划拨土地可由市、县人民政府组织出让，变现资金设立专户，优先用于职工安置。”则该厂房占地不应列入破产财产范围，由你市人民政府依法收回，组织出让变现后优先用于你厂的职工安置。
