内容提要：对于医疗纠纷诉讼中病历资料存在瑕疵如何处理，存在以下诉讼难点：病历资料存在瑕疵能否启动鉴定程序应由谁决定；患者以病历资料存在瑕疵拒绝或不配合鉴定，鉴定不能的责任由谁承担；认定医疗机构承担鉴定不能的责任，应适用什么法律；认定医疗机构鉴定不能，赔偿责任是推定全责还是部分责任。目前的法律、法规没有明确具体的规定，法院的看法不一，导致此类案件的判决结果五花八门，相对来说比较混乱。因此，病历资料存在瑕疵在诉讼中的应对策略是患者或承办律师必须面对的，处理不当会使当事人遭受重大损失。
病历资料是医疗纠纷的核心证据。在医疗纠纷诉讼中，如果患者提起的是侵权之诉，那么医疗机构应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错负举证责任，医疗机构提供不出原始病历资料，不能完成举证，就要承担举证不能的法律后果。但在司法实践中，没有病历资料的情况很少见，最常见的是病历资料存在瑕疵。所谓病历资料存在瑕疵是指在病历资料中存在着部分文字的涂改、添加、病历资料少部分的缺页、影像资料的丢失或者缺少相应的识别标记、病历记载主要内容存在前后矛盾、医护人员的签名不是本人所签等。
对于医疗纠纷诉讼中病历资料存在瑕疵如何处理，目前的法律、法规没有明确的规定，法院的看法不一，导致此类案件的判决结果五花八门，相对来说比较混乱。笔者就此类案件的诉讼难点谈些粗浅的认识。
一、病历资料存在瑕疵能否启动鉴定程序应由谁决定
从证据认定的角度而言，病历资料存在瑕疵，法官有权认定病历无法满足鉴定要求，直接决定不予鉴定，推定医疗侵权成立。这样有利于处于弱势地位的患者，同时对医疗机构病历的规范书写、妥善保管、提高医疗技术水平、减少不必要的纠纷都有其积极意义。困难在于法官不懂医，他们对病历资料瑕疵的存在是否影响鉴定心中没有底，这种瑕疵与案件事实的认定有无关联往往需要懂医的人帮他们作出决断。
在审判实践中，有医学会不予受理或中止的，也有进入医疗事故鉴定程序后，鉴定专家作出终止鉴定的。在病历资料存瑕疵的情况下，患者会依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第（二）项：“提供的材料不真实的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定”的规定，不希望甚至阻止进入医疗事故鉴定程序；医疗机构则认为：病历资料毕竟并非完全不真实，某些瑕疵事实上与医疗过失、因果关系的判断没有关联性，是否能进行鉴定应由专家判断，不能由医学会在未组织专家进行鉴定之前就作出决定，能否鉴定应由鉴定专家决定，不分青红皂白就推定医疗机构承担责任，对医疗机构是不公平的。持医疗机构观点的法官还是占主流的。
笔者认为：无论谁作出不予鉴定的决定，其判断标准只有一个，即“病历资料存在的瑕疵是否足以影响鉴定结果的判断”。
二、患者以病历资料存在瑕疵拒绝或不配合鉴定，责任由谁承担
《医疗事故处理条例》（以下简称条例）第二十八条规定：“医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”。依据该条因病历资料瑕疵医学会没有组织鉴定的，医疗机构承担鉴定不能进行的责任没有争议。但是，患者以病历资料存在瑕疵拒绝或不配合鉴定，医学会只能依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十八条规定终止鉴定，并说明不能鉴定的原因。这样，就出现两种情况：病历资料存在瑕疵不能鉴定和患者拒绝配合不能鉴定。由于相关的法律、法规没有明确的规定，由谁承担鉴定不能的责任，法官对此看法不一。
笔者认为：从严格法律意义来说，病历存在瑕疵而未鉴定的由医疗机构承担责任；患者拒绝配合不能鉴定的由患者承担责任更有道理。
三、认定由医疗机构承担鉴定不能的责任，应适用什么法律
目前医疗诉讼中存在法律适用“二元论”问题。法律界及《条例》的立法本意基本上倾向于医疗行为产生的侵权一律适用《条例》的赔偿标准。但审判实践中多数患者仍然依据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》精神，力争按《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》的赔偿标准要求赔偿。理由是：医疗事故只能由医学会组织专家才能认定，其他机构无权认定医疗机构是否存在“医疗事故”。适用条例以医疗机构存在“医疗事故”为前提，没有认定医疗行为构成医疗事故适用条例显然于法无据。《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》中就持这种观点，法官持这种观点的不在少数，笔者也赞同这种观点。
四、认定医疗机构鉴定不能，赔偿责任是推定全责还是部分责任
《条例》对医疗事故的鉴定引进责任程度的概念。《医疗事故技术鉴定暂行办法》对责任程度细分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任。责任的划分直接影响到医疗机构的赔偿数额，因未鉴定，并且认定是医疗机构病历瑕疵造成的，那么按照证据规则推定医疗机构构成侵权，赔偿责任是推定全责还是部分责任呢？有人认为应当推定为全责，因为不能适用《条例》就没有证据证明患者的损害后果存在其自身因素。也有人认为，病历资料只是存在瑕疵，患者自身疾病是客观存在的，无视这一客观事实对医疗机构是不公平的，笔者赞同前一种观点。
五、病历资料存在瑕疵在诉讼中的应对策略
在诉讼阶段，医疗事故技术鉴定由法院委托、医学会受理、专家鉴定三个环节，任何一个 环节阻却医疗事故技术鉴定不能进行，无论责任在 医疗机构还是患者方，责任方都可能面临承担最不利的法律后果。
对于患者而言，从法律或医学知识方面，充分说明该病历资料存在的瑕疵足以影响对鉴定结果的判断，医疗专业律师对此大有“用武”之地。第一、争取法官直接认定不进入鉴定程序，这对患者是最好的结果，但现实中很难做到，患者不要对此抱有太大奢望。原因是：法官不懂医，往往认为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动过程，由有关专家作出合理、科学的鉴定结论是确定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或过错的客观要求。 第二、在法院依职权坚持委托医学会鉴定的情况下，患者应尽可能用上述方法说服医学会不予受理或进入专家鉴定程序后说服鉴定专家终止鉴定。不予受理或终止鉴定的理由是医疗机构病历资料不真实或者存在瑕疵造成的，而不是患者拒绝或不配合鉴定造成的。否则，患者可能面临法院不支持诉讼请求的判决结果。司法实践中，这样的案例比比皆是，都是患者处置不当造成的。
乐农
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