违约精神损害赔偿在我国是如何存在？思维导图

微风不燥

2023-02-19

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内容提要：本文分析违约精神损害赔偿，对违约精神损害赔偿制度，范围，原则，赔偿数额等方面进行了分析。现在，因为违约而引起的纠纷时有发生，但是赔偿制度方面却不是那么完善。那么，违约精神损害赔偿该如何看待呢?

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思维导图大纲

引言：

近年来，我国民法学界对精神损害赔偿的研究日渐深化，成果丰硕，但大多局限于侵权行为法领域，有所欠缺。事实上，合同法领域亦存在精神损害。在某些特定的合同关系中，债务人的违约行为可能引起债权人的精神损害，本文称其为“违约精神损害”。关于这种违约行为而致的精神损害的救济，我国法律并无观定，学说上争议很大。本文在论述违约精神损害赔偿的必要性和重要性后，对如何构建精神损害赔偿制度提出建议以期求教于方家。

一、建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性与重要性

在国外，德国、英国、美国等许多国家均肯定了在特定情形下对违约行为所致精神损害的赔偿，在《欧洲合同法原则》等一些国际性立法文件中，也明确承认了合同责任上的精神损害赔偿制度，对合同一方违约行为所致另一方的精神损害给予合同法上的救济乃是国际立法潮流所指。在我国，学术界与司法实践亦对否定合同责任上精神损害赔偿的传统观念提出了挑战。那么，我国的立法与学说应该如何对上述事实作出回应呢?是墨守成规固步自封地对世界各国与国内的相关情事变化不闻不问，还是应该顺应国际立法潮流勇于突破旧理论的束缚把精神损害赔偿纳入合同责任呢?毫无疑问，答案应该是后者。

(一)建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性

1、违约责任与侵权责任之间并非泾渭分明，两者没有机械的严格的划分，而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。违约责任是指当事人违反合同债务时所应承担的责任；侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。两种民事责任的区别主要是来自违约行为与侵权行为的区别：违约行为是合同当事人违反合同债务的行为，侵犯的是合同债权这一相对权；侵权行为是行为人违反法定的对任何第三人的不作为义务的行为，侵犯的是人格权、所有权等绝对权。但是，上述区别并不是绝对的，由于民事生活的复杂性，有些行为既构成违约，又构成侵权，从而形成违约责任与侵权责任的竞合。在实践中，原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切，彼此渗透交叉，促进了统一民事责任制度的形成，呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。违约责任已不再是损害相对权人利益的唯一责任方式，加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域；侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式，某些侵害债权的行为已被作为侵权行为对待。[5]我国《民法通则》在大陆法系民事立法中首创统一的民事责任制度正是基于不同民事责任在现代的相互渗透和交融。在这样的大背景下，顽固地坚持侵权行为法与合同法各有其互不相关的调整领域，坚持合同法只调整合同当事人的财产关系而不涉及其非财产法益，这就人为地把民事法律制度割裂开了。

3、侵权责任不能周全保护合同债权人的非财产法益。有学者主张用侵权责任来救济合同当事人所受的精神损害，并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。笔者认为，上述观点是不够严密的，不足以成为否定合同责任上精神损害赔偿的根据，侵权责任不能周全保护合同当事人的非财产法益。

(1)有些合同纠纷中，一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权，无法通过侵权责任保护受害方的精神(情感)利益。在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中，原告之兄去世后其骨灰由亲属有偿寄存在被告处，以后每年死者忌日时其亲属都去祭骨灰以寄托哀思，后被告将该骨灰遗失，于寄存期满时不能返还该骨灰，原告提起诉讼，请求被告赔偿死者亲属精神损害费1000元，被告以骨灰无价值不能赔偿作为抗辩。受诉法院认为被告有过错，对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦应予赔偿。后在法院主持下双方达成调解协议：由被告赔偿原告现金550元；原告同意撤回起诉。[6][7]被告的行为均不构成侵权，此时如不允许受害人追究违约方的精神损害赔偿的违约责任，其合法的权益将得不到法律的保护，这显然是不合理的。

(2)在违约方的行为构成违约责任与侵权责任竞合时，应赋予守约方以选择权，而不应强制守约方必须提起侵权之诉才能请求精神损害赔偿。实践中，债务人违反合同义务的行为同时具备侵权行为的要件时即发生违约责任与侵权责任的竞合，这是很常见的。由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、责任构成要件、免责事由、责任范围、诉讼时效、对第三人的责任等多个方面具有显著的不同，因此，当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响。关于这两种责任的竞合，学说上有法条竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等不同主张。[8]世界各国相关的处理方法也大相迳庭。[9]我国民法学者一般主张请求权竞合说，允许当事人选择对其有利的责任诉求，以更好地保护债权人的利益。[10]《合同法》第一百二十二条对受损害方的这种选择权也明确地予以承认。笔者认为，如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿，则无异于强制受损害方在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉，这与《合同法》的立法精神及民法学界允许当事人行使选择权的通说是相违背的。

(4)关于精神损害的“不可预见”问题。《合同法》第一百一十三条规定，违约一方所负的损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。“可预见性标准”是限制违约损害赔偿范围的一个重要手段。笔者认为，在合同的履行关乎当事人的人身安全(如客运合同)或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务(如旅游合同、骨灰寄存合同)时，违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将使另一方产生精神损害，以“不可预见”为由否定这类合同的精神损害赔偿是不合适的。

(5)关于精神损害的“主观性”问题。由于精神损害事关被害人主观感情，其是否发生及损害范围如何，客观上难以判断，故其具有主观性。有些学者以违约所致精神损害难以客观量定为由，否定赔偿违约精神损害的必要性及可能性。笔者认为，精神损害的“主观性”无论在违约案件还是在侵权案件中都是存在的，不能在肯定侵权精神损害赔偿的同时却以此为由否定违约精神损害赔偿。解决精神损害“主观性”问题可以通过对其进行客观化量定来化解。

(6)关于“人格商业化”问题。很多人坚持认为，对于纯粹的精神损害应以恢复原状、赔礼道歉等非财产责任形式加以救济，如果准许用金钱来赔偿损害则无异于认同情感、名誉、自由等人格利益可以用金钱来加以衡量，这将降低人格价值，有损人格尊严，使得人格利益成为商品，出现人格“商业化”现象。笔者认为，上述观点似是实非。随着社会的变迁，大多数人已经认同了精神损害赔偿。在一切价值或精神活动多得以金钱衡量的今天，对精神损害进行赔偿正体现了对自然人人格利益的尊重而非贬低，对精神损害不予充分有效的救济才是对人格的不尊重。我们并不主张广泛运用违约精神损害赔偿，而是要将其限制在一定范围之内，不会造成滥诉。与赔偿侵权精神损害不会造成人格商业化同理，赔偿违约精神损害同样不会贬低人格。

（7）否定违约精神损害赔偿的观点不合事实。根据意思自治原则，合同当事人对违约可能造成的精神损害可以事先约定违约金或损害赔偿金，这种约定原则上是有效的。[12]并且，我国的审判实务中已经出现了若干宗法院支持受害方违约精神损害赔偿请求的案例。因此，现实生活中违约精神损害赔偿是可能存在的，不能完全抹杀。

(二)建立我国违约精神损害赔偿制度之重要性

1、有利于完善我国的合同立法。

合同法与时俱进，处于不断的发展变化之中，具有开放性。当旧有的理论已不再适应现实的需要，实践的发展就要求对其进行变革，使得“原则”(正统理论)与事实实现最大限度的接近。[13]“合同法只关乎当事人的财产得失而与其非财产法益无关，精神损害应由侵权法加以救济”这一传统观念已被证明是不合时宜的。这就要求我们勇敢地突破这一观念的束缚，把对发生在合同履行中产生的精神损害的救济引入违约责任，从而完善我国的合同法，实现合同责任的扩张。

2、有利于我国统一民事责任制度的建立。我国《民法通则》在世界各国民事立法中首创“民事责任”这一术语并将其作为一项独立的法律制度设专章规定在民事基本法里，这是对世界法学的一大贡献，是与我国的历史与现实相适应的。我国关于民事责任的构成理论，不仅适用于传统的债法理论，而且适用于物权法理论，不仅适用于合同法领域，而且适用于侵权法领域，现代民事责任具有多样化和不同责任形态之间相互渗透的趋势。[14][15]笔者认为，把精神损害赔偿引入合同责任符合上述趋势，有利于从理论上进一步探讨违约责任与侵权责任的联系与区别，有利于统一民事责任理论的形成与制度的建构，对于我国民法学的发展具有一定的积极意义。

3、有利于更好地保护合同债权人的利益，加强对消费者的保护。在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护，这向来是合同法的价值取向，而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法的这一立法倾向相符合。同时，建立这一制度也有利于加强对旅游合同、旅客运输合同、消费承揽合同等消费合同中消费者的保护，符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向。[16]

4、有利于我国合同法同世界各国相关立法接轨，促进对外交往。前已述及，承认特定情形下的违约精神损害赔偿是两大法系主要国家的通行做法，是国际立法潮流。在大力推进改革开放的今天，建立我国的违约精神损害赔偿制度将有利于同国际接轨，促进我国对外交往，减少不必要的“中国特色”。

二、建立我国违约精神损害赔偿制度的若干设想

我们应该依托合同法中违约财产损害赔偿的相关规定，借鉴侵权法中精神损害赔偿的相关制度，建立我国的违约精神损害赔偿制度。

(一)违约精神损害赔偿的法律依据

我国现行法律并未明确规定违约精神损害赔偿。笔者认为，借鉴学界、法院运用法学方法论扩张解释《民法通则》第一百二十条为侵权精神损害赔偿提供法律依据的做法，我们可以对《合同法》中的相关条文进行“扩张解释”。[17]把第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条条文中的“损失”解释为包含“财产损害”与“精神损害”，从而为追究违约者的精神损害赔偿违约责任提供法律依据。此外，《合同法》第一百二十二条是在责任竞合的情况下追究违约方的违约精神损害赔偿责任的法律依据。

(二)违约精神损害赔偿的适用范围

主张建立我国的违约精神损害赔偿制度并不意味着要广泛承认合同责任上的精神损害赔偿。精神损害，除了适用金钱赔偿的救济方式之外，还适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任的救济方式。金钱赔偿对精神损害的救济具有有限性与辅助性。[18]事实上，法律并不对任何损害均给予充分的保护，而是根据立法政策，进行利益衡量以决定对哪些损害给予何种程度的保护。对违约精神损害的赔偿也应严格限制在一定的范围之内，对一般的违约行为造成的精神损害不予赔偿，否则将会造成讼争案件激增，大大加重债务人及法院的负担，并有“人格商业化”的危险。

笔者主张在以下两种情况下允许受害人提起违约之诉，请求违约方承担合同责任上的精神损害赔偿：1.违约方的违约行为同时构成对另一方人格权的侵害，形成违约责任与侵权责任的竞合；2.合同的订立与履行对受害人具有某种特殊的精神上的价值且这种价值是社会所普遍承认的，并为违约方在订立合同时所知晓的。理由如下：在第一种情形中，合同法允许受害人对提起违约之诉或侵权之诉作出选择，如果不允许把精神损害赔偿纳入违约责任则无异于强制受害人提起侵权之诉或放弃精神损害赔偿请求，这与《合同法》第一百二十二条侧重保护受害人的立法意旨不符，也不符合我国民法学界关于责任竞合的学说；在第二种情形中，合同的目的正在于提供欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务，对于债权人而言，合同的价值主要在于精神方面，根据“违约所发生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其大小如何，宜探讨契约之内容意旨而决定之”[19]的学界通说，违约方应承担精神损害赔偿的违约责任。

(三)违约精神损害赔偿的责任构成

违约精神损害赔偿之债的成立应具备以下要件：1、须有原因事实：合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行；2、须有损害的发生：合同债权人遭受精神损害；3、原因事实与损害之间须有事实因果关系。

关于上述构成要件有以下几点说明：1、与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应，上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。2、债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准，只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到，便可推定债权人受有精神损害，但应允许债务人就个别之情形提出反证。3、原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系(事实因果关系)与合同责任范围上的因果关系(法律因果关系)，分别加以认定。[20]作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系，即违约行为事实与被评价为(被请求赔偿的)损失的事实之间存在的“无彼即无此”的关系。它不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。[21]法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。

(四)违约精神损害赔偿范围的限定

损害赔偿范围的确定是合同法的重要课题，与当事人的利益息息相关的。根据《合同法》第一百一十三条的规定，我国违约损害赔偿贯彻完全赔偿原则，并以“应当预见规则”加以限定。此外，法条与学说还提供了其他限定赔偿范围的手段。基于精神损害的特性，完全赔偿原则在违约精神损害赔偿金额的确定上根本无从适用。为平衡当事人利益，法官在确定违约精神损害赔偿范围时应受下列规则的约束，把精神损害赔偿限定在一个合理的范围之内。

2、损益相抵规则。它是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。损益相抵的要件包括：损害赔偿之债的成立，受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系。[23]损益相抵在违约精神损害赔偿案件中同样可以适用。受害人原应支出因损害事故而免于支出的费用以及原本无法获得因损害事故之发生而获得的利益，法官在确定慰抚金数额时可酌情将其扣除。在此类案件中，损益相抵规则的作用不是很大，因为法官拥有极大的自由裁量权。

3、过失相抵规则。过失相抵是指就损害的发生或者扩大，权利人也有过失的，法院可以减轻加害人的赔偿金额或者免除其赔偿责任。笔者认为，虽然违约责任在归责上已改为严格责任，但是，根据诚实信用原则，过失相抵规则在合同法上仍可适用。在违约精神损害赔偿案件中，如果受害人的行为助成了对方的违约，法官可依自由裁量权减轻或免除违约方的精神损害赔偿责任。

(五)违约精神损害赔偿金的计算[24]

确定精神损害赔偿金应遵循以下两项原则：1、抚慰为主，补偿为辅。精神损害不同于财产损害，无法以货币等价物予以度量。法律规定精神损害赔偿的目的在于利用这种责任方式缓和或解除受害人精神上遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用。实践中，精神损害赔偿可以和赔礼道歉等非财产责任形式并用，对受害人要求的过高的赔偿额不应全部予以支持。2、允许法官自由裁量。基于精神损害的特殊性质，无法对其进行精确的计算而只能由法官根据具体情事裁量估定赔偿额。需要考虑的因素有：违约行为的情节、合同目的的特殊性、违约方的获利情况及其承担责任的能力、违约造成的后果、受害人的情况、当地的经济水平、违约方的过错及认错态度等。

确定违约精神损害赔偿金，应当以精神损害赔偿金的性质和功能为依据，由法官根据具体案件中的相关情事，综合评判，合理予以酌定，概算出赔偿总金额。

结束语

对违约造成精神损害得否予以赔偿应持开放的观点，以发展的眼光看待问题。建立我国的违约精神损害赔偿制度有其必要性与可行性。现实生活已经向我们提出了这种要求，我们就应该正视这种要求并妥善加以解决，而不应简单地对此类不合传统观念的要求一概予以否定。生活并非为了理论，理论却是为了生活。法律的生命正在于发展与变革。