通过股权转让获取土地收益的法律风险思维导图

此生来迟

2023-02-14

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法律

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如果一家房地产公司试图转让公司名下的土地使用权，将面临一系列土地管理法律、法规的制约;但如果通过转让公司股权获取土地使用权的收益，依照公司法的规定，则几乎没有任何障碍。

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思维导图大纲

从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。城市房地产管理法第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;

(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

根据上述规定，房地产企业在转让名下土地使用权时，有一系列严格的条件：必须已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书;开发土地进行房屋建设的，必须已经投入25%以上……

那些被诟病为“炒地”的开发商，往往是因为资金不足，在尚未全部缴纳土地出让金的情况下，通过转让股权赚取土地使用权的升值效益，然后把继续出资义务转嫁给接盘者。

3年前，南昌中院的一位法官就指出：随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势。建议有关部门对此问题予以高度重视，对此类案件在审判实践中遇到的问题尽快作出相关规定。

地产公司转让股权最高院判合同有效

名为股权转让，实为土地使用权转让。这样的合同是否有效?

记者查阅到的北京一中院和最高人民法院的相关判例，均认定其为有效合同，也未将此类纠纷按刑事案件移送公安机关。

在最高人民法院编号为(2007)民二终字第219号判决中，有如此表述：本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。

分析最高人民法院编号为(2004)民一终字第68号判决，可以看到，法院查明：“A公司意欲通过转股，实施对B公司全控股，进而获得B公司242.66亩土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”在法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权的前提下，依然没有认定转让合同无效。

值得注意的是，上述两个案例中，在签订股权转让协议时，涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反城市房地产管理法第39条的规定。显然不能直接转让土地使用权。当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。法院指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。

“罪刑法定”不可突破学界呼吁慎追刑责

刑法第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

这就是“非法倒卖土地使用权罪”的法律依据。它没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”构成犯罪。

对此，中国政法大学终身教授江平认为，南京刘有贵案件不单纯是股权转让，还涉及土地使用权的直接转让，并不典型。常州陆阿生案则是典型的股权交易。从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。公司法允许股权自由转让(除极个别限制外)，土地使用权的转让则须经过政府批准。决不能把土地管理法关于土地使用权转让的程序和规定，与公司法里关于股权转让的程序和规定混为一谈。须知股权的任何转让都不会变更土地部门的批准证书，因为批准证书上使用权是给了公司。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更。

清华大学法学院崔建远教授也指出，股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司;再者，股权转让的当事人是，作为转让方的目标公司的股东，作为受让方的第三人，目标公司并非当事人。假如是目标公司的土地使用权转让，其当事人应是，作为转让方的目标公司，作为受让方的第三人。

一些房地产公司老总被追究刑事责任，有一个潜在的原因：股权转让使其获得了巨大的土地使用权的升值利益。

对此，江平教授指出，股权的升值是极有可能因土地使用权的升值引起的，但不能因为升值就说它是非法所得，这就如同股票升值不能被认定为违法是一样的道理。

中国社科院孙宪忠教授也认为，商业行为基本上都是以盈利为目的的，仅因其获利即将其定罪，并不妥当。

中建地产潍坊公司副总孙兴华更是发出质疑：“如果因赚钱就被判定违法，那么如果亏本的话，又由谁来补偿他呢?”房地产公司转让股权、转让项目实质上是一种社会融资，根本不是地价和房价上涨的原因，不会影响社会公众利益。而且只要没有强买强卖就不损害第三人利益。从操作实践中看，股权转让所缴纳的税收并不比土地使用权直接转让缴纳的税收少。这种转让本身并不存在所谓严重的社会危害性。否则，央企退出房地产行业如何操作?

他说，近年来刑民交叉、刑事犯罪和行政违法交叉发生冲突的情况屡有发生。考虑到中国处于社会转型、社会大变革时期，法律制度的变革完善往往跟不上形势的发展，实践中的问题层出不穷。在这种情况下，司法机关应该慎用国家追诉权，本着在法律发生冲突法律不明确的情况下，应该做有利于当事人的解释这样的基本原则，在处理这种案件时，一定要在有充分把握的情况下定罪，如果没有，不妨先用民事法律和行政法律解决这类问题。

陈瑞华特别强调刑事追究应严格遵循罪刑法定原则。他说，刑事司法必须重视犯罪构成要件，不能轻易以刑事思维下所谓卖地的“实质”去否定民商法中合法的股权转让“形式”。

此外，国家有关部门应该尽快制定司法解释或行政法规，以弥补由于社会转型期社会发展变化太快带来的法律漏洞。