从《民法通则》第16条第二款的规定来看,除特定亲属法定监护外,还有亲友的意定监护。亲友意定监护与法定亲属监护有很多不同:(1)亲属范围上,可成为意定监护人的亲友范围更广,不局限于特定亲属,而且包括朋友。(2)在监护人的确定上,这些亲友成为监护人首先基于本人意愿,而不是法定的。(3)除了本人意愿外,这些亲友成为监护人还需要征得未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。
对于特定亲属监护与亲友意定监护的优先顺序,民法通则第16条将特定亲属法定监护与亲友意定监护放在同一款中,似乎没有优先顺序。但从《民通意见》(试行)第14条规定来看,特定亲属法定监护在顺序上优先于亲属意定监护。
目前关于亲友意定监护需要探讨的一个实践问题是,这些亲友需要经过什么程序才能取得监护。从《民法通则》第16条规定看,征得“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意”是一个必要的条件,但这种条件到底是程序要件还是实质要件,仍需要进一步探讨。具体来说,他们是否需要经过收养程序才能取得监护资格,还是说第16条第2款规定的就是亲友取得监护资格的实质要件和程序要件。
如果是前者,理解起来似乎要容易一些。这与《收养法》第四条第一款规定相呼应,“丧失父母的孤儿”可以被送养,再结合第16条,可以理解这些亲友有优先收养权。如果是后者,我们就会发现存在一些问题,如这种监护在权利义务范围上与父母监护、特定亲属法定监护是否有区别?如果有区别,区别在哪里?从《民法通则》第18条关于监护职责的规定来看,立法语言上只用“监护人”一词,没有监护人的分类,似乎也就没有职责范围的区分。要说完全没有区分也不对。《民法通则》第133条第2款规定了机构担任监护人的例外。第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”是否只有机构例外呢?如果亲友直接根据《民法通则》第16条第2款取得监护资格,在未成年人抚养上不能获得国家任何支持,又没有监护职责的例外,这显然很不能鼓励亲友自愿监护失去父母的未成年人。