婚生子女否认之有关法律问题探析思维导图

余生愿你常欢笑

2023-02-09

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内容摘要：

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思维导图大纲

一、什么是婚生子女?

在说什么是婚生子女的否认时，我想首先应该给婚生子女下个定义，婚生子女是指父母在婚姻关系存续期间生育或受胎的子女。

二、婚生子女否认的概念和性质

对婚生子女的否认，是指夫妻一方或子女对妻所生子女否认其为夫之亲子的民事法律行为，即否认婚生子女为丈夫所生，而是由妻与他人发生两性关系所生的非婚生子女的行为。这种否认由丈夫提出，但妻否认其子女为其丈夫所生的，也不乏其例。有的法律也承认子女有此否认权。

我国婚姻法还没有确认婚生子女否认制度。确认这一制度，势在必行。因为近年来，要求做亲子鉴定的人越来越多，可以说是与日俱增。成为社会关注的热点之一，在上海、广州、北京等一些地区要求做亲子鉴定的人数逐年稳步增加。有人说这是整个社会诚信缺失的结果——外遇、试婚、一夜情，现代社会男女关系的种种形态，使得人们的婚姻关系空前脆弱，也使人们对忠贞的信心空前降底。不管做亲子鉴定的目的是什么?结果又如何?不管人们是赞同还是反对，也不管媒体有什么样的评论，总之亲子鉴定在这个社会升温着。在医学上进行亲子鉴定并非难事，关健是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题，但法律在婚生子女的否认这一块却是空白，使司法实践中出现各种不同的判决，所以我们的法律应该就婚生子女的否认作出具体规定，比如：哪些人可以提出婚生子女的否认?否认婚生子女之诉必须具备什么样的条件法院方能受理?提出婚生子女的时效如何?

关于婚生子女否认制度的性质，主要有两种学说，一种认为是确认之诉，一种认为是形成权。② 我们认为，此项制度为民法上的制度，即实体上的制度，兼有确认之诉和形成权两种性质。从民法保护方法上看，此制度非给付之诉，亦非变更之诉，而为确认身份关系之存在与否，因而应该为确认之诉。从该权利的性质上看，既非请求权，又不是支配权，而是因一定的事实而形成某种身份关系，是形成权自属无异。依其性质，当否认婚生子女的权利人起诉前，其他人不得主张该子女非为夫之子女，其生父亦不得认领。当判决确定确认非为夫之亲子时，该子女即为非婚生子女。

三、婚生子女否认权的构成

否认婚生子女必须具备如下要件：

(二)必须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定。世界各国民法都有明文规定，如前所述，盖源于古罗马法的规定。前述《法国民法典》第311条第1、2两款的规定，最为明确简洁。《日本民法典》第772条规定：“1、妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。2、自婚姻成立之日起200日后或自婚姻解除或撤销之日起300日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。”对于婚生子女的推定，我国《婚姻法》没有规定，是最为缺憾的。但实践中，这种推定是存在的。例如，在婚姻关系存续期间妻受胎，如无反证，不会有人否认妻所生之子女的婚生子女地位。生活中关于“七活八不活”(民间认为怀胎7个月出生者即可成活，怀胎8个月出生不一定全活)的俗语，也可以印证事实上的推定习惯。适用推定的期间，各国规定不同。可以肯定的是，婚姻关系存续期间受孕者，一律推定为婚生子女;婚姻成立后或离婚后的适用推定期间，不妨从其宽者，如台湾婚姻成立后180日或离婚后303日，较可采用。非在婚姻关系中出生的子女，不能推定为婚生子女。非在婚姻成立后180天或婚姻关系解除后303日出生的子女，也不能推定为婚生子女。

(三)必须有否认婚生子女的客观事实。关于此要件，《德国民法典》规定为“于法有效的确认为婚生”，《法国民法典》规定为“反对此类推定的相反证据”，“台湾民法”规定为“证明妻非自夫受胎”。我国现行《婚姻法》对此没有规定，但实务上确有证据证明子女为非婚生者，可以否定其婚生子女的地位。否认婚生子女的客观事实一般均概括地规定，即真正事实与法律上的推定相反，即构成此要件。该客观事实仅以妻与人通奸尚不能构成，因该事实不足以推翻婚生子女的推定。否认婚生子女的客观事实包括：1、性交不能，包括外在的不能和内在的心理不能，前者如空间阻隔，一方出差远离另一方相当的期间，后者如夫妻反目分居。2、与受胎无因果关系，如夫无生殖能力等。3、子女外在特征非与种族相同或相似，如皮肤颜色，子女与妻之情人特征相似等。4、亲子鉴定否认为婚生子女，此点为最重要、最具说服力的反对推定的证据，在实务中广泛采用。在目前的科技条件下，已经能够作出否定或肯定亲子的鉴定。上述四项客观事实，必须有充分的证据确实证明者，方可推翻婚生子女的否定。

具备以上三个要件，方构成婚生子女的否认权。

那么，什么是亲子鉴定呢?在亲子鉴定中又应该注意哪些问题呢?实务中怎样操作呢?

所谓亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。当今法医学的亲子鉴定方法，有血型鉴定，外貌特征的对比，皮肤纹理的检查，遗传疾病的检查，耳垢的区别，味盲的检查，以及受孕期、生产期，生殖能力的推断等。随着技术的进步，检查的样本由过去单纯的血液，扩大到头发、唾液、骨骼、体液等等都可以做鉴定，甚至还未出生的胎儿就可以利用孕妇羊水做鉴定

亲子鉴定自古有之，古人就有“滴血验亲”的说法，主要看双方的血浆和血细胞是否产生反应：两个人的血放在一起，相融就是一家人，否则就不是一家人。其实这只是一种不科学的、极粗糙的鉴别方法：如果相融，判定结果为一家人的准确率只有60%左右。

DNA技术在亲子鉴定中的应用带来了崭新的空间。DNA亲子鉴定的原理是什么?科学的解释是：DNA是人体遗传的基本载体，人类的染色体是由DNA构成的，每个人体细胞有23对(46条)成对的染色体，其分别来自父亲和母亲。夫妻之间各自提供的23条染色体，在受精后相互配对，构成了23对(46条)孩子的染色体。如此循环往复构成生命的延续。

由于人体约有30亿个核苷酸构成整个染色体系统，而且在生殖细胞形成前的互换和组合是随机的，所以世界上没有任何两个人具有完全相同的30亿个核苷酸的组成序列，这就是人的遗传多态性。尽管遗传多态性的存在，但每一个人的染色体必然也只能来自其父母，这就是DNA亲子鉴定的理论基础。

DNA亲子鉴定的准确性如何?专家说，DNA亲子鉴定是目前最准确的亲权鉴定方法，如果小孩的遗传位点和被测试男子的位点(至少1个)不一致，那么该男子便100%被排除血缘关系之外，即他绝对不可能是孩子的父亲。如果孩子与其父母亲的位点都吻合，我们就能得出亲权关系大于99.99%的可能性，即证明他们之间的血缘亲子关系。

五、亲子鉴定的适用原则

在医学上进行亲子鉴定并非难事，关键是，在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题。亲子鉴定在法律没有具体规定前提下，笔者认为，应以《批复》有关规定为基础，严格掌握其适用原则。1987年6月15日，最高人民法院法研复(1987)20号《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》内容如下：

上海市高级人民法院：

你院关于当事人要求作亲子鉴定的情况和处理意见的请示报告收悉。经研究，答复如下：

鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。

人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。

根据以上《批复》精神，笔者认为亲子鉴定涉及婚姻家庭、子女人身权利和财产权益。在诉讼中适用应贯彻的是稳定、谨慎之精神，其适用应具备一定条件，在法律没有具体规定前提下，应掌握以下原则：

(一)亲子鉴定提出是有条件的，鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系。是一项严肃的工作，不能随意提出，故应要求提出亲子鉴定的一方提交相关的证据，如有足够证据证明孩子在受胎期间双方没有同居，在时间上、空间上或者由于自己生理上有问题不能同房或者对方有第三者等等。从法律规定看，婚姻关系存续期间发生受胎的事实，应推定为婚生子女，新婚姻法第三章第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，同时，新婚姻法并没有对子女婚生与否的知情权加以规定，因此，任何以不知情为理由要求作亲子鉴定都是没有法律依据的。

(三)保护妇女、儿童权益原则。《批复》规定：对要求作亲子鉴定的案件，应当从保护妇女、儿童合法权益，有利于增进团结利防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。第一，当亲子鉴定的适用可能影响子女或妇女合法权益而带来不良后果时，一般不应适用;第二，在未婚男女、未婚男子(女子)与已婚女子(男子)发生性关系下所生子女因抚育费纠纷、赔偿纠纷引起的亲子关系确认案件中，任何一方要求均可准许;第三，因婴儿抱错、怀疑非自己所生婴儿而拒绝从医院抱领的，任何一方要求均可启动亲子鉴定程序。这些基于未成年人利益而申请亲子鉴定无需考虑对方意志，这一点在司法实践中已被贯彻。

六、否认婚生子女诉权的消灭

各国规定该诉权消灭的原因如下：

(一)按时效消灭，规定此诉权在一定期间为之。在日本民法第777条规定婚生子女否认之诉，丈夫应自知悉子女出生之日起1年内为之，德国民法第1954条规定这个期限为2年，法国民法第316条具体规定了丈夫在子女出生地为1个月，丈夫不在自归来后为3个月，妻子隐蔽子女之出生时自发现诈欺后2个月。德国规定父母仅得在一年期限内否认婚生，子女成年后的否认，应在成年后的两年内提出。《瑞士民法典》第256条—3条对该诉讼时效规定得最为完善：“1、夫在知悉生育及知悉本人并非子女之父或第三人在妻受胎期间与其同居的事实之后，得在一年的期限内起诉。超过出生后的五年，诉权自行失效。2、子女最迟得在其成年后的一年内起诉。3、超过上述期限，须因重要原因得到谅解后，始得起诉。”

引入2年的诉讼时效制度，有利于保护妇女、儿童的权益，维护婚姻、家庭秩序的稳定，而且便于法院实际操作，又跟《民事诉讼法》相统一，不会引发特殊法与一般法之间的矛盾。”

(二)子女已死亡，为该婚生子女否认权消灭的原因。此点，各国立法不同，有认为子女死亡时不绝对消灭否认权，但以子女死亡时有直系卑亲属时为限，以其母为相对人，无母时以检察官为相对人④。有认为子女死亡时，夫不得再提起否认之诉，起诉后子女死亡时，视为诉讼终结。⑤尽管立法规定有上述不同，子女死亡为否认权的消灭原因，自无疑义，只是有绝对消灭原因和相对消灭原因的不同而已。从为保护子女利益考虑，采取绝对消灭原因为好，但子女死亡时有直系卑亲属，如不准否认，尚涉及到父与非婚生子的子女的抚养、继承关系。综合评价，采取上述相对消灭原因的立法例更为合理。