司法考试行政法讲义（四）思维导图

泪尽

2023-03-16

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司法考试行政法讲义(四)

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思维导图大纲

(二)不受理的案件

1、国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。国家行为因具有高度的政治性，不适宜由法院予以裁断。各国司法对政治问题都保持中立。

2、刑事强制措施。刑事司法行为是指公安机关、国家安全机关和监狱管理等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。这类行为既包括这些机关在刑事案件的立案侦查中所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施，也包括在侦查过程中为搜集、取得证据而采取的诸如勘验、检查行为，搜查行为，对物证、书证的扣押行为，鉴定等行为。此类案件须注意以下两点：(1)公安机关、国家安全机关等所实施的行为必须是有刑事诉讼法法律依据的行为;(2)“明确授权”不应限定为有明确的授权依据，还应包括满足授权的目的，即刑事强制措施的采取是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行。如果假借刑事司法行为之名而行干预经济纠纷之实，虽然行为表面上可能具备刑事强制措施的所有合法手续，但也不是刑事司法行为，而是可诉的具体行政行为。

3、不具强制力的行政指导行为。行政指导是指国家行政机关对特定的公民、法人或其他组织，运用说服、教育、劝告、建议、协商、示范、鼓励、政策指导等非强制性手段或以提供经费帮助、提供知识技术帮助为利益诱导促使其自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的。其特征在于非强制性，因之引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。如某乡政府鉴于市场兔毛销路好，故发出通知，号召农民养殖兔子即属此类。但如果乡政府强制命令农民养殖兔子，则不属于行政指导行为，仍然是可诉的具体行政行为。

4、抽象行政行为，指行政机关制定行政法规、规章以及制定发布针对不特定对象、具有反复适用性和普遍约束力的决定、命令的的行政行为。根据最高人民法院的司法解释，判断是否是抽象行政行为可综合考虑以下标准：(1)普遍约束力。即作为抽象行政行为载体的行政法规、规章以及决定、命令等规范性文件具有普遍约束力，对其效力范围所及的所有公民、法人或其他组织均具有约束力和强制适用性。(2)对象不特定。即该行政行为所欲规范的事项，针对的相对人是不特定的、抽象的。比如编制国民经济和社会发展计划以及进行国家预算的行为。如果其针对的对象特定则是具体行政行为。(3)反复适用性。即抽象行政行为在其生效时间内对调整规范对象具有反复的适用性。

5、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。此类行政行为是指当事人对原具体行政行为不服提起申请，行政机关对此予驳回的行为。行政机关对当事人提出的不服申诉请求的驳回，实际上是告知当事人前一个具体行政行为的正确性，是对前一个具体行政行为所确定的权利义务状态的维持。该重复处理行为不可诉。如张某与李某为土地使用权产生争议，找到县政府予以确权裁决。县政府确权为张某。事隔一年后，李某因感觉处处不方便，故向法院提起诉讼。但因诉讼时效已过，法院不能受理，李某又找到县政府要求处理。县政府驳回李某的申诉，李某对驳回申诉不服提起行政诉讼，此类即属于重复处理行为，法院不应受理。

6、对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。具体行政行为须是对特定对象的权利、义务产生实际影响的行为，因此将对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为引发的争议排除于人民法院的受案范围理所当然。以下行为也是未对公民、法人或其他组织的权利、义务产生实际影响的行为：(1)尚未成熟的行为。主要是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为。比如一个需要经过上级机关批准却处于申请批准过程中的行为。(2)程序性的准备行为。比如行政处理决定作出之前的通知行为、咨询行为、调查行为等。这些行为均依附于其后续的决定行为，本身缺乏独立性，不能单独的影响公民、法人或其他组织的合法权益。如王某擅自扩大经营范围。工商局接到群众举报，欲查处王某，遂向其发出通知：接到通知后3日内到工商局接受调查，否则将吊销营业执照。该通知行为就是典型的程序性准备行为。工商局虽然以吊销营业执照相要挟，但它只是一句话，对王某的权利义务并未产生实际的影响。

7、法定行政终局裁决行为。法定行政终局裁决行为是指法律规定的由行政机关作出最终决定的行为。由于行政终局裁决行为意味着剥夺了公民、法人或者其他组织对该行为的诉权和人民法院对该行为的司法审查权，因此，行政终局裁决行为必须是法律规定的，所谓“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。目前共有3部法律规定了行政终局裁决行为：《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》和《中华人民共和国复议法》。除这些法律以外的法规、规章以及其他规范性文件均不能设定行政终局裁决行为，即使设定了，该行为也是可诉的。

8、行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利、义务决定的行为。行政机关处分该行政机关公务员权利义务的行为可称为内部行为。具体行政行为是行政主体对外行使行政职权、实施行政管理的行为，内部行为不是具体行政行为，因此由它引发的争议自应不属于行政诉讼的受案范围。但并不是行政机关作出的任何涉及该行政机关公务员权利、义务的行为均是内部行为。如果行政机关的行为对象不是公务员或者决定行为规范到了外部事务，影响到了公务员的其他权利该决定行为就是可诉的具体行政行为，而不是内部行为。

9、行政调解行为。指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调停、翰旋等活动，促成民事争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动方式。行政调解行为虽然也是由行政机关的活动，但是却不是具体行政行为，因行政调解所遵循的是“自愿原则”，双方当事人若对调解协议不满意的，也不能以行政机关为被告提起行政诉讼，而应将原始的民事争议交人民法院裁判。

10、法定行政仲裁行为。指行政主体以第三人的身份对平等民事主体间的民事纠纷进行裁断的法律制度。之所以将其引发的争议排除于受案范围，主要考虑到：(1)劳动争议仲裁委员会虽然是具有行政性的仲裁机构，与所在地的劳动部门有从属关系，但它是由政府劳动主管部门、工会以及用人单位三方面代表组成，并不是行政机关。(2)劳动争议的仲裁仅是诉讼的前置程序，并不是一裁终局，对于仲裁结果不服，双方当事人可以向人民法院提起民事诉讼，没有必要以仲裁委员会为被告，提起行政诉讼。

(三)受案范围的确定标准

根据《行政诉讼法》的规定，受案范围的确定标准有以下三个：

1、具体行政行为标准。根据行政诉讼法的规定：公民、法人或其他组织，只有在认为具体行政行为侵犯自己的合法权益时，才能提起行政诉讼，人民法院也只能对具体行政行为的合法性进行审查，因此一个行政案件是否属于行政诉讼受案范围，首先要看的就是被诉的是否具体行政行为。具体行政行为是行政主体针对特定对象实施的行为。对象一般包括行为所针对的人和事具体行政行为而言，只要一个行政行为是针对特定的或在一定条件下、范围内可以确定的公民、法人或其他组织作出的，即只要该行为所针对的人是特定的，就可认定为是具体行政行为。

2、违法侵权标准。行政诉讼实行具体行政行为合法性审查原则，因此，只有当具体行政行为之时才具有可诉性。违法才构成对公民权益的侵犯或损害，公民对此才有权提起诉讼。当然，这里的违法并非要求被诉具体行政行为实际违法，因为这是要通过案件审理后才能判明的问题。至于起诉是时，只要原告认为违法就可以诉。

3、人身权、财产权标准。具体行政行为是否侵犯公民、法人或其他组织的人身权、财产权，也是衡量其是否具有可诉性的一个标准。人身权是指与自然人和法人的人身性要素为客体的权利，其所体现的利益与个人尊严密切相关，与主体不可分离。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。财产权是以财产为客体的权利，其所体现的利益具有经济价值，且具有可转让性。又可分为物权(包括所有权、使用权、国有企业财产经营权、承包经营权、抵押权、质权、留置权、相邻权)、知识产权(著作权、专利权、商标权、发现权、发明权及其他科技成果权)和债权。对于这一标准可以作如下理解：凡是与公民、法人或其他组织有关的人身权、财产权受到侵犯的，都可以提起行政诉讼。

行政诉讼受案范围的确定标准是十分重要的，因而在司法考试中经常应用。由于行政机关的活动非常复杂，法律是根据行政活动的实际需要对其加以规定，因而也就出现了各种不同的具体活动，如确认、证明、交通事故责任认定等等，都很难在受理的案件中对号入座，这时就可以用受案范围确定标准进行判断。而且，凡是列举受理的案件都符合标准，但符合标准的未必被明确列举。因此，在确定一个行政机关的行为是否可诉之时，最有用的是确定受案范围的标准。

二、行政诉讼的管辖

行政诉讼范围解决的是哪些行政行为可诉，在这个问题确定之后，诉讼制度中随之要解决的就是这个案件由谁管，即向哪个法院提起诉讼。管辖解决的是人民法院在受理行政案件上的权限分工。人民法院设置四个审级：基层、中级、高级和最高，每一审级又根据地域的划分设置若干法院，当一个案件诉到法院，就需要在这些法院之间进行权限分工，对于管辖的把握，我们可以从管辖的种类入手，管辖的种类分为级别管辖、地域管辖和裁定管辖。

基层人民法院管辖，特殊行政案件分别由中级、高级以及最高人民法院管辖。这一标准的第一层含义是行政案件的起审点定在基层法院，因此一般行政案件由基层法院管，第二层含义就是有哪些特殊行政案件分别归中级、高级以及最高人民法院管辖。掌握了有哪些特殊行政案件，除此之外都是一般行政案件，都归基层人民法院管辖。因此了解的重点应是这些特殊案件。中级人民法院对下列特殊的行政案件拥有一审管辖权：(1)确认发明专利权案件和海关处理的案件;(2)对国务院各部门或省、自治区、直辖市政府具体行政行为提起诉讼的案件;(3)本辖区内的重大、复杂案件。高级人民法院和最高人民法院的管辖相同，都是管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件，所不同的是各自辖区的不同。

其次是对于重大、复杂的理解。不同的诉讼对重大、复杂的含义理解有所不同。根据司法实践，最高人民法院司法解释对行政诉讼中的重大、复杂作出解释。行政诉讼中的重大、复杂案件包括：(1)被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件;(2)社会影响重大的共同诉讼，集团诉讼案件;(3)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(4)其他重大、复杂案件。

二是关于地域管辖，行政诉讼的地域管辖可以分为一般地域管辖和特殊地域管辖。一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按一般标准确定的管辖。地域管辖的一般标准是：行政案件原则上应该由最初作出具体行为的行政机关所在地人民法院管辖。该标准包含着两层含义：首先，行政诉讼中地域管辖的确定一般遵循“原告就被告”的原则，公民、法人或其他组织应该向被告行政机关所在地人民法院起诉，因为行政机关所在地，往往也就是原告所在地、违法行为发生地，可以据此确定管辖;其次，公民、法人或其他组织应该向最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院起诉，之所以加“最初”这一限定，是因为有些行政案件是经过行政复议的，这时客观上存在两个行政机关，需要予以明确。特殊地域管辖是指因为某种特殊因素的存在，不能完全按照一般地域管辖的原则来确定，而是按照法律规定的特殊规则确定的管辖。具体包括以下三种：

告是复议机关，但考虑到原告与复议机关可能不在同一地域，为方便原告起诉，该案件可以由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。即此时不遵循一般地域管辖的原则，而是根据原告的选择确定。比如，北京市昌平区公安局对某一公民因其扰乱社会治安而给予处罚，公民对处罚不服，向北京市公安局申请复议，北京市公安局经复议后，改变了昌平区公安局的处罚决定，公民仍然不服，提起行政诉讼。此时的被告是北京市公安局，但按照一般地域管辖，要在昌平区法院起诉。由于地域上的距离，北京市公安局到昌平区法院应诉不方便，而原告也未必愿意在昌平区法院起诉，他可能认为北京市公安局所在地的市区法院的法官素质高，愿意在北京市公安局所在地法院起诉，所以此时法律规定昌平区法院有权管，北京市公安局所在地法院也有权管，由原告选择确定。

2、因不动产提起诉讼的，由不动产所在地人民法院专属管辖。此类特殊地域管辖与民事诉讼相同，由不动产所在地法院管辖，有利于法院调查取证，也有利于法院判决的执行，因而排除其他法院的管辖，由不动产所在地法院管辖。

3、限制人身自由案件的管辖，可以由被告行政机关所在地法院管辖，也可以原告所在地法院管辖。因为此时原告已处于极为不利的地位，其诉讼能力受到限制，加之人是可以自由活动的，其所在地可能与被告所在地一致，也可能不一致，法律硬性规定只能由被告所在地法院管辖，可能不利于原告行使诉权。故此时由原告选择确定。原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由所在地。三是裁定管辖并无特殊之处，但有一点须注意，即管辖异议。对此行政诉讼法未加规定，司法解释却予以明确：当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起十日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。这里的要点是：当事人书面形式提出，当事人包括第三人;异议不成立的，裁定驳回，此种裁定是三种可上诉的裁定之一。行政诉讼管辖明确以后，可以随带把握行政复议的管辖。如果说行政复议与行政诉讼有区别的话，最大的区别在于管辖。因为行政机关的设置明显不同于法院，相对来说，行政机关的设置远较法院的设置复杂。但行政机关的设置再复杂，也有规律可以遵循。根据行政机关的设置，行政复议的管辖可以分为一般管辖和特殊管辖。一般管辖是指针对行政机关的一般设置所确定的管辖，特殊管辖是针对特殊设置的行政机关所确定的管辖。

行政机关的一般设置是各级政府以及政府工作部门。对于政府所作行为不服的，所采取的管辖原则是：政府对政府，即上一级政府是复议管辖机关。对于政府工作部门所作行为不服的，则根据管理体制确定管辖。对于实行直领导的部门，如金融、海关、国税等部门，由其上一级主管部门管辖;除直领导部门以外的其他部门则实行双重领导：既受其本级政府领导，又要受上一级主管部门领导，其管辖采取双重管辖，可以由本级政府管辖，也可以由上一级主管部门管辖，由申请人选择确定。这里需要注意的是，对于省部级机关所作行为不服的，由于其上一级是国务院，而国务院不适宜承担复议职能，故采取原机关复议的原则，对原机关所作复议不服的，可以向国务院申请，也可以向法院起诉，但如果选择向国务院申请，国务院作出的决定为终局决定。

特殊管辖是指除一般管辖之外的适用于特殊案件的管辖，行政机关除一般设置之外，还有特殊机构设置，实践中还可能出现某些特殊因素，不能完全适用一般管辖，而要根据特殊标准，是为特殊管辖。主要有以下五种：

1、不服地方人民政府派出机关具体行政行为的复议申请管辖。派出机关代表设立它的人民政府履行行政职能，对其具体行政行为不服，只能向设立派出机关的人民政府申请复议。

2、不服政府工作部门设立的派出机构依法以自己名义做出的具体行政行为的复议管辖。对派出机构所作具体行政行为不服申请复议，取决于该派出机构是否依法以自己的名义做出。如果派出机构是以设立它的行政机关的名义做出的具体行政行为，视为行政委托，按一般管辖的规定确定管辖机关;如果派出机构是依法以自己的名义做出的具体行政行为，则向设立它的政府工作部门申请复议。

3、不服法律、法规授权的组织的具体行政行为的复议申请管辖，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或者国务院部门申请行政复议。

4、共同行为的复议管辖。两个或两个以上的行政机关以共同名义做出的具体行政行为称为共同行为，共同行为是两个以上的行政机关共同的意思表示，由其共同上一级行政机关管辖。

5、行政机关被撤销的复议管辖。不服被撤销的行政机关在撤销前做出的具体行政行为，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。因为继续行使职权的行政机关为该具体行政行为的被申请人，按照上一级管辖的原则，应由其上级行政机关管辖。

以上是复议的特殊管辖。值得注意的是，上述并不是复议特殊管辖的全部。总体上讲，复议管辖可以按照这样一个思路来解决，即在确定复议管辖时，先要找出复议被申请人，或者说，你所申请复议行为的主体是谁，主体确定后，再按照上一级管辖的原则，向其上一级行政机关申请复议。

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