从竞争法的角度完善反倾销法思考思维导图

西风不相识

2023-03-15

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思维导图大纲

一、竞争法与反倾销法关系的再认识

竞争法，简单地说是以规范竞争关系和竞争秩序为内容的法律规范的总称。竞争法调整两类社会关系：一是经营者之间的市场竞争关系，重点在于公平竞争者利益的保护;二是国家对市场竞争秩序的管理关系，着眼点是竞争机制和消费者利益的保护，而不是个别公平竞争者利益的保护。一般认为，竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法。反垄断法主要维护自由竞争的市场结构，属于公法的范畴;而反不正当竞争法则主要是维护商业伦理和公平竞争，属于私法的范畴。竞争法的终极目标是维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的利益。

反倾销法则是规范国际贸易中以“低于成本价格”的掠夺性定价为竞争手段销售产品的不正当竞争行为的法律规范。反倾销法调整的是生产同类产品的国内产业和外国产业之间的竞争关系，其出发点是保护生产同类产品的国内产业的利益。反倾销法在对倾销同类产品的外国生产者实施反倾销措施时，并不关注外国倾销产品进入本国市场，是否构成垄断或限制本国同类产品的生产者的竞争。无论是WTO《反倾销协议》还是作为国内单边规则的反倾销法，是国家贸易政策的组成部分。贸易政策是在市场结构不变的情况，改变市场参与者的数量，并通过关税壁垒与非关税壁垒等手段直接保护国内生产者的利益。

对竞争法与反倾销法的关系，国内学者有很多研究，并认为竞争法与反倾销法之间存在许多冲突，主要表现为在倾销的界定及反倾销的救济措施上。[1] 然而，这种认识只是揭示了竞争法与反倾销法之间关系的一方面。其实，从立法本意来看，竞争法与反倾销法之间存在一个共同的使命，那就是维护市场的公平竞争。这里的市场包括国内市场和国际市场。但竞争法发挥效用的领域，主要在国内市场，而反倾销法所关注的更多是国际市场。从一国企业参与竞争的角度考虑，竞争法与反倾销法两者是兼容互补的。我们没有必要将两者割裂开来。然而，在实践中无论是竞争法还是反倾销法，在维护市场竞争秩序方面都存在一些问题：一是一国的竞争法(包括竞争政策)如何去应对国际市场上的不正当竞争行为?二是反倾销法如何不偏离自由贸易和公平竞争的立法初衷?这正是竞争法与反倾销法发生重叠，并引发两者关系争论的原因所在。

竞争法与反倾销法的关系集中体现在以下两个问题：

第一，反倾销法规制的倾销行为是否具有垄断性质。对这个问题的回答，决定以下两个问题的答案：一是反倾销法与竞争法是否真的存在冲突;二是反倾销法是否具有反竞争性质。反倾销法规制的倾销行为是否具有垄断性质，我们应从反倾销法对倾销的界定来判断。根据反倾销法的规定，所谓的倾销，指的是出口商以低于正常价值的价格向进口国销售产品,并因此给进口国相关产业造成损害的行为。在国际贸易中受到指责的倾销一般包括两种情况：一是出口国以低于其国内市场的价格向国外销售商品，并对进口国同类产品生产者造成实质性损害或实质年个损害威胁;二是出口国以低于其生产成本的价格向国外销售商品，并对进口国同类产品生产者造成实质性损害或实质性损害威胁。WTO《反倾销协议》禁止低于其国内市场的价格或低于成本价格在国外市场上销售的主要原因是，倾销被怀疑具有掠夺或垄断的性质。

第二，面对外国产品在国内市场的竞争，反倾销法与竞争法何者更加有效。一国的市场竞争秩序，既包括国内同类产品之间在本国市场的竞争，也包括外国同类产品在本国市场的竞争。实践中，倾销往往被作为一种开辟国际市场的竞争手段加以使用。但从反倾销法的实施来看，在国际贸易中，一旦低价销售行为被认定为倾销并给该国同类产品的工业生产造成损害或存在损害威胁，世界贸易组织授权该国行政当局可以采取反倾销措施。面对外国同类产品以低价销售的方式在国内市场参与竞争，国内同类产品的厂商便会指责国外厂商倾销并向本国政府寻求反倾销保护。通过采取反倾销措施，迫使倾销产品的外国生产者退出本国市场。从反倾销法所保护的对象来看，WTO《反倾销协议》抵制出口国优势产品的竞争，为与倾销产品直接竞争的国内生产者提供保护。实践中，由于各成员当局在采取反倾销措施时拥有一定的自由裁量权，对外国倾销产品实施反倾销措施是一件轻而易举的事。因此，对于同类产品的国际竞争秩序问题，反倾销法比竞争法更为有效。

二、从竞争法角度看现行反倾销制度的局限性

目前，对于反倾销制度的合理性问题，国内学界从竞争法的角度提出了诸多质疑，主要集中在以下方面：

第一，认为反倾销在理论上是不充分的。无论是各国的反倾销法，还是WTO协议中的反倾销规则，其本身是不符合经济规律的。[5] 其理由是：除了掠夺性倾销以外，多数倾销是一种商业策略。从经济学的角度来看，倾销是没有问题的。传统上，经济学家普遍认为，倾销具有两重性：一是能促进产品出口，维护其在外国市场上的竞争力，使消费者获得物美价廉的商品并刺激进口国的竞争;另一方面，如果倾销是为了在目标国家垄断市场，从而采取低价倾销的方式，那么其对进口国的经济影响是有害的，这种倾销被称为掠夺性倾销。对于除了掠夺性倾销行为以外的倾销，不应当采取反倾销的措施，否则就违反了商业企业运作的规律。即使是在掠夺性倾销存在的前提下，反倾销呈现出两面性。一方面，它有“制止倾销，达到公平贸易的目的，另一方面，它也可能成为一种贸易保护措施，成为一种非关税壁垒。因此，反倾销从根本上来说是有缺陷的。“反倾销关心的是生产某一产品的本国企业的继续存在，至于外来的其他竞争在大多数情况下能否阻止垄断形成的事实，则被认为是无关紧要的，重要的是保护国内产业。”[6] 可见，反倾销制度既不利于鼓励竞争，抵制不公平的贸易行为，也不利于对消费者及相关下游产业的利益的保护。

第二，认为反倾销措施给国际贸易造成了大量的扭曲，已成为各国实行贸易保护的措施。许多学者认为，倾销行为很少是反竞争的，企业倾销有多种目的，但不是都以垄断为目的的。因此，倾销对目标国家的经济发展并不都是有害的，相反更有利于促进竞争。虽然掠夺性定价可能会反竞争，但只要政府保证维持市场的可竞争性，这种定价就不会得逞。同时，国际贸易实践还表明，倾销对消费者是有利的，有利于提高全民福利。掠夺性倾销只是例外，因为这种垄断的形成需要多种条件，不是倾销者的单个行为就可以完成的。从理论上讲，意图垄断的倾销者不仅必须消除国内竞争，而且必须能够阻止新竞争者的进入。要达到这种目的，倾销者要么必须具有全球性垄断的能力，要么能够让其东道国政府实施或容忍对进入市场的限制。但这两个条件的满足是很困难的。此外，经合组织1995年的一项研究报告指出，在国际贸易中，掠夺性定价对进口国可能造成的垄断威胁几乎不存在。[7 ]在实践中，反倒是反倾销措施的频繁使用给国际贸易造成了大量的扭曲。反倾销法是以反对不公平贸易行为为名，行保护贸易之实。

第三，认为反倾销规则存在许多缺陷，容易导致反倾销措施成为一种纯贸易保护手段。反倾销法中，关键概念模糊，重要制度缺乏科学性，调查当局在具体操作中的自由裁量，使倾销的裁定不是建立在确定性的法律基础之上，而是建立在调查者的主观态度之上。[8] 从WTO《反倾销协议》的实施来看，随着WTO的正常运转，WTO反倾销协议的缺陷日益暴露出来。一些发达国家贸易保护倾向和不正当使用反倾销措施，导致反倾销协议中已经存在的不公平在实际实施中进一步扩大。例如，对倾销损害的调查中只注重对倾销因素的调查，而忽视对非倾销因素的调查;对损害的确认采用累积评估方法，使得当不止一个国家的同类产品进入进口国市场时，确认存在倾销的可能性增加;替代国制度不仅具有不公平性，而且具有不确定性;反倾销制度已演变为国际贸易保护主义的工具等等。[9]

笔者认为，上述质疑不无道理。通过倾销和竞争之间的关系的分析，我们发现，许多貌似不公平的贸易行为，反倒有利于提高效率，促进竞争。而反倾销在实践中常常是没有效率的，不仅不能促进竞争，反而变成了贸易保护工具。如何遏制反倾销成为贸易保护工具，各国应当考虑的是最大限度地抑制贸易政策的反竞争效应，而不是全盘否定反倾销制度。

三、用竞争法的理念对反倾销法进行修订

维护公平竞争，使本国相关产业免受倾销产品的损害，是WTO反倾销协议赋予其成员对倾销行为予以干预的权力并对这种权力加以规范的初衷。但从实践来看，反倾销已成为贸易保护的工具。各国实施反倾销法的目的并不是保护自由竞争，而是保护本国的国内产业，并导致对竞争的严重扭曲。为此，国际社会积极主张对反倾销制度进行改革。这些主张可以分为三类：第一种是主张完全废除反倾销法，以保障措施和竞争法来提供保护，并建立一个超国家的机构来处理有关案件;第二种是主张对现有反倾销协议进行改良，用竞争标准来确定损害标准;第三种是主张效仿TRIPS 协议模式，建立一个协调WTO 各成员国内竞争法的法律框架和机制，以竞争法来代替反倾销法。[10]

实际上，将反倾销法与竞争法相结合，并不是一种空谈。美国1916 年反倾销法案争端案的裁决结果表明，在适用反倾销法规时，竞争法的适用就受到了限制。该案件的裁决结果不仅对美国反倾销法规产生了一定的影响，同时对竞争政策也产生了一定影响，因为竞争法也对价格歧视进行约束。此后，美国谢尔曼法第2 条，欧盟阿姆斯特丹条约第82 条，日本的禁止垄断法第6 条都规定禁止掠夺性的定价。可见，在竞争法中限制掠夺性定价行为，在反倾销法中融入有利于竞争秩序的规则，是协调竞争法与反倾销法的关系，共同促进市场公平竞争的现实途径。

将竞争法的内容融入到反倾销实践中，可以运用竞争原则来定义不公平竞争行为是否构成倾销。这比较符合WTO 基本原则的内容。首先，用竞争法理念来界定倾销的概念，严格采取反倾销措施的条件。对于倾销的界定不是完全依靠产品的销售价格，而是看其是否具有反竞争性，也就是以“是否垄断市场为目的而进行低价销售”作为构成倾销的条件。其次，在实施反倾销的程序中增加产品出口国的反垄断机构的合作程序。也就是说，在实施反倾销的程序中要求各方必须进行合作。国内的反垄断主管机构要承诺采取必要措施，以防止利用反倾销措施限制市场准入。对于倾销行为，可以由出口商本国的反垄断机构首先对倾销进行调查，确定出口商是否存在反竞争的行为，在这种调查中采用的标准应是出口商本国的竞争法规，而进口国的竞争管理机构可以应邀参与调查过程，并可获得所有收集到的和所使用的数据。如果反竞争行为被查实存在，就可使用补救方法，包括征收临时反倾销税。如果进口国的竞争管理机构不同意调查得出的结论，它可以选择适用WTO 的争端解决机制解决。 [12]

总之，竞争法与反倾销法的关系，是竞争政策和贸易政策的关系的体现。为了纠正市场扭曲，贸易政策与竞争政策往往交叉使用，通过政策组合和协调,能最大限度地抑制贸易政策的反竞争效应和竞争政策的反贸易效应。显然，只有贸易政策而无竞争政策，其政策体系是不完整的。[13] 从国际层面来看，到目前为止，WTO 已召开了五次贸易与竞争政策互动工作小组会议。各国在贸易与竞争问题上的立场与态度差异很大。以欧盟为首的一些发达国家(包括日本、加拿大、澳大利亚、新西兰)，都倾向于将竞争政策列入多边贸易框架内，认为贸易自由化与公平竞争同样重要，并强调WTO 成员国应普遍实施竞争法。但美国仍坚持采用贸易救济措施的立场。东南亚各国和香港地区则主张，政府限制竞争措施的效果显然大于私人限制竞争的效果，因此应审查政府设置限制或扭曲竞争的贸易措施，同时也审查私人限制竞争行为是否符合 WTO 精神。尽管国际社会至今尚没有就竞争政策与规则达成一个多边协议，但一些基本原则和框架结构经过多次讨论后已达成了共识。这些共识包括：(1)在经济全球化背景下，贸易自由化必须以公平竞争为基础，贸易自由与公平竞争应同步发展。(2)各成员国的国内竞争法应遵守WTO 协议的基本原则，将WTO 协议中有关的竞争规则作为修改、完善本国竞争法的依据，并将国民待遇、透明度、最惠国待遇原则纳入到国内竞争法领域，使之与WTO 规则一致。(3)各成员国应加强竞争执法的双边、多边及地区性等方式的国际合作，以协调各类跨国竞争案件的审理。显然，这些原则将构成WTO 未来贸易与竞争关系的基本框架。

【注释】

[1] 参见：藤玉华、彭克强：《WTO〈反倾销协议〉与竞争法冲突分析》，载《商业时代》(理论版)，2004(23);朱孝新：《论世贸组织〈反倾销协议〉与竞争法的冲突与协调》，载《国际贸易问题》，2003(7)。

[2] 藤玉华、彭克强：《WTO〈反倾销协议〉与竞争法冲突分析》，载《商业时代》(理论版)，2004(23)。

[3] 金晓晨：《推动WTO〈反倾销协定〉的修订，建立国际经济新秩序》，载《国际经济法学刊》，北京，北京大学出版社2005(3)。

[4] 林燕平：《论WTO框架下贸易与竞争之互动关系》，载《华东政法学院学报》，2003(3)。

[5] 谢海霞：《从竞争法角度看反倾销法律制度》，载《河北法学》2004(3)。

[7] 谢海霞：《从竞争法角度看反倾销法律制度》，载《河北法学》2004(3)。

[8] 金晓晨：《推动WTO〈反倾销协定〉的修订，建立国际经济新秩序》，载《国际经济法学刊》，北京，北京大学出版社2005(3)。

[9] 王丽华：《国际反倾销制度的实质不公平与我国的对策》，载《法治论丛》，2004(5)。

[10] 同上注。

[11] 同上注。

[12] 谢海霞：《从竞争法角度看反倾销法律制度》，载《河北法学》2004(3)。