对于国际商事仲裁程序法的确定,主要有以下两种情形,第一是根据仲裁地法理论来确定,第二是根据“非内国仲裁”理论确定。
从国际立法和实践看,仲裁地是确定适用仲裁法的最为重要的连接因素。之所以以仲裁地作为连接因素,优势在于;第一,体现国家主权与尊严。国家的程序法包括仲裁程序法,具有强行性质,而且根据属地管辖原则,其又具有严格的属地效力,即对在本国境内发生的事件包括仲裁都具有约束力。第二,有利于当地法院的监督。仲裁地国家的法院对于仲裁的整个过程都有可能进行必要的事前干预,而其他国家的法院只能提供事后的监督,所以,仲裁地国法院对于仲裁程序的影响更广,更具有实效性。第三,效率和便利的考量。如果适用仲裁地国家以外的其他国家的仲裁程序法,则成本过高,这不符合当事人追求通过仲裁方式迅速解决纠纷的目的。
对于仲裁地的确定,首先应当由当事人在仲裁协议中约定。对于当事人没有约定的,根据国际商会仲裁院的规则规定,仲裁地点可以由仲裁院决定。
“非内国仲裁”理论的出现试图否定仲裁地法理论。其目的旨在尽可能摆脱仲裁地法院的干预,最大限度地尊重当事人选择适用仲裁程序法和仲裁规则的自治权。
“非内国仲裁”理论也被称为“非当地化仲裁”理论。“非内国仲裁”理论的观点是:国际商事仲裁是一种独特的自治制度,就其性质来说,它不应受到仲裁地法律或任何其他国内法律规则的拘束,而应当由统一的国际商事仲裁法来调整。“非内国仲裁”理论的目标是实现不同的仲裁庭适用相同的仲裁程序。
在这一理论的指导下,仲裁程序的有效和仲裁裁决的强制执行力,并不必然来自于仲裁地国家法律,而是来自于当事人共同的意思选择,进而除执行地国家外,仲裁地国家的法律不应对仲裁程序干预和监督,即使仲裁违反了仲裁地法律,仲裁地国家法律也不能对仲裁裁决予以撤销或仲裁地国家法院作出了撤销决定,其他任何国家也可依据本国法律认定该裁决有效并加以执行。
虽然该理论己经得到有关国际商事仲裁的国际实践的承认和肯定,但是,对于这一理论的争议却从来没有停止。
支持者认为,第一,仲裁的效力与裁决的强制执行效力并不必然来自仲裁地国法律。因为仲裁地法与支配仲裁程序的仲裁法不是同一概念,即使仲裁地法不承认仲裁裁决的效力,国际商事仲裁仍然能够创设义务。第二,当事人选择的程序法更能体现中立。当事人就仲裁地的选择达成协议时,完全可能没有考虑到仲裁地的选择所带来的法律后果,考虑得更多的因素会是仲裁裁决的执行、仲裁地的中立地位、仲裁地的交通或通讯便利等。因此,尊重当事人的选择,似乎更能实现当事人的意图。第三,便利仲裁的进行。第四,可以避免法律适用的困难。第五,“非内国仲裁”能够使国际商事仲裁在程序上获得最大限度的统一,从而使国际商事仲裁裁决能够顺利地在 1958 年《纽约公约》各成员国得到承认和执行。
反对者认为,第一,司法管辖权是国家主权的一部分,如果仲裁地国家对当事人所作的任何安排,都不能实施法律控制,是任何主权国家不能容忍的。第二,“非内国仲裁”严重违反了当事人约定的程序,受侵害方当事人有权要求撤销裁决时,难以获得特定国内法律体系的协助和保护。第三,补救的道路将被切断。如果当事人对于仲裁程序法的协议不充分,就会造成适用程序法的真空。第四,司法支持的必要性。对国际商事仲裁程序而言,特别是对必要的财产和证据的保全措施,仲裁裁决的撤销和仲裁裁决的承认和执行等问题上,必然依赖于国内司法的支持和协助,如果完全摆脱仲裁地国仲裁法的适用,就可能使仲裁丧失当地法院的协助,从而使仲裁程序难以正常进行。第五,执行的难题。国际社会对于这种理论还没有普遍的肯定,因此当仲裁裁决作出后,如何在相关国家执行,将是很困难的。
非内国仲裁虽有不足,但西方国家以及商业界却多持支持态度。如在法国、瑞士等大陆法系国家的有关立法中对非内国仲裁进行了明确的规定,《法国民事诉讼法典》第 1494 条、1495 条的规定明确赋予了当事人约定可适用于仲裁的程序规则和程序法的自治权;在当事人没有约定的情况下,由仲裁庭直接确定仲裁程序。同时也明确排除了仲裁地作为一个重要的确定仲裁程序法适用的连接因素的可能性,在很大程度上已趋向于国际商事仲裁程序的非内国化。
在此种理论指导下进行的仲裁,如果当事人能自动履行裁决,就不会出现就裁决的有效性或可执行性问题,而诉诸法院的情况,这样是可以避免国内法的限制和法院的监督,充分的实现当事人的意思自治。
“非内国仲裁”理论的提出与实行,实际上是为了排除仲裁地法的适用,摆脱仲裁地法院的控制与监督,充分尊重当事人选择仲裁程序法和仲裁规则的自治权。这一理论已在法国和瑞士等国家的仲裁立法中得到确认。我们相信,随着仲裁国际化要求的提高,“非内国仲裁”理论将得到广泛的关注,传统的仲裁地法理论也将走向消亡。