上诉人（原审被告）通威股份有限公司。住所地：四川省成都市高新区创业路2号。
委托代理人罗加明，该公司南昌分公司人事行政部部长。
被上诉人（原审原告）江西泰和大北农饲料有限公司。住所地：江西省泰和县文田镇工业园105国道1号。
被上诉人（原审被告）通威股份有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市解放东路昌东工业区2路28号。
上诉人通威股份有限公司（下称通威公司）因与被上诉人江西泰和大北农饲料有限公司（下称大北农公司）、被上诉人通威股份有限公司南昌分公司损害商业信誉、商品声誉纠纷一案，不服吉安市中级人民法院（2005）吉中民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人通威公司的委托代理人阚学伦、罗加明，被上诉人大北农公司委托代理人周亿军、陈奇伟，被上诉人通威公司南昌分公司的负责人李伟及委托代理人阚学伦、罗加明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：大北农公司与通威公司同属生产、经营鱼饲料的企业，双方互为竞争关系。通威公司南昌分公司系通威公司下属不具备法人资格的分公司。2003 年11月，通威公司南昌分公司印制了200本《通威养鱼技术指南》，全部散发至江西省范围内与该公司有业务联系的大客户和经销商。在《通威养鱼技术指南》第29页鱼料效果调查章节中出现下列用语：“4月份开始用大北农饲料lOT，效果不理想，改用通威103用料20T，103LP3OT，主要的（以）垂钓为主，计划12月底干塘……全年纯利润超过10万，去年纯收入7万，比去年纯利润多3万多元，鱼体规格比去年大0.2斤/尾，用料比去年少8T.这一下全家人都乐了，起初不太信任通威的刘老先生也信服了。”大北农公司发现上述情况后，便向南昌市青山湖区工商行政管理局投诉。青山湖区工商行政管理局作出湖工商公处字（2004）第075号行政处罚决定书，认定通威公司南昌分公司的上述行为损害了大北农公司的商品声誉，属不正当竞争行为，并对通威公司南昌分公司给予了罚款9500元的行政处罚，该处罚决定书业已生效。大北农公司为调查本案的侵权事实，支付了调查取证等费用24558.36元。2005年1月 10日，大北农公司诉至法院，要求通威公司停止侵害、赔礼道歉，赔偿名誉损失、经济损失20万元。
原审法院认为：通威南昌分公司印制的《通威养鱼技术指南》具有宣传其生产、销售的通威鱼饲料产品的性质，属于企业广告。通威南昌分公司在《通威养鱼技术指南》鱼料效果调查章节中，将自己生产、销售的通威鱼饲料的质量、成本与竞争对手大北农公司生产、销售的饲料进行了比对，并将其全部散发至江西省范围内与自己有业务联系的大客户和经销商。其行为足以导致消费者误认大北农饲料价高效低，贬低了大北农公司的商业信誉，从而相应降低了大北农公司的社会综合评价，侵犯了大北农公司及其商品的声誉，构成了不正当竞争。两被告主张其系在内部养殖交流资料上据实引用养殖户的原话，不构成不正当竞争的答辩理由不能成立。由于通威南昌分公司是通威公司下属不具备法人资格的分支机构，对外不具有独立承担民事责任的行为能力，其所实施的不正当竞争行为给大北农公司造成的损害后果理应由通威公司承担。大北农公司要求通威公司在《通威养鱼技术指南》散发并影响的江西省范围内的省级报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求应予支持。大北农公司诉请赔偿经济损失20万元，除24558.36元调查取证等费用外，对其他损失和通威公司的获利情况均未能提供相关证据证实。因此，在权利人的实际损失不能确定和侵权人的获利情况无法查明的情形下，应根据侵权人的过错程度、侵权行为的情节、后果和影响，并结合本案的实际情况，酌情予以赔偿。原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百五十条的规定，判决：一、被告通威股份有限公司立即停止对原告江西泰和大北农饲料有限公司的侵害；二、被告通威股份有限公司在判决生效后十五日内在《江西法制报》就《通威养鱼技术指南》的侵权行为向江西泰和大北农饲料有限公司公开赔礼道歉，道歉内容需经本院审核。逾期不执行，法院将公布判决主要内容，费用由被告通威股份有限公司支付；三、被告通威股份有限公司赔偿原告江西泰和大北农饲料有限公司经济损失10万元，限判决生效后十日内付清；四、驳回原告江西泰和大北农饲料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费 5510元，财产保全费1500元，由被告通威股份有限公司负担。
通威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人大北农公司的诉讼请求并承担本案一、二审的相关诉讼费用。理由如下：1、原判认定事实有误。《通威养鱼技术指南》是技术服务类的内部资料，决非广告，仅散发给与自己有业务联系的大客户和经销商，故不会对其他消费者产生误导，更不会贬低大北农公司声誉。上诉人并未实施侵害大北农商誉权的行为，《通威养鱼技术指南》涉及大北农的文字仅十余字，且当时尚有南昌大北农、景德镇大北农及泰和大北农三家公司，非特指被上诉人。而且是原文照录了刘革文的原话，根本不存在捏造的问题。故上诉人的行为没有给大北农公司造成任何损害。2、原判内容违反法律规定。赔礼道歉可以是口头或书面的，但并不以必须公开为要件，本案显然不符合公开道歉的要件。此外，判决上诉人赔偿10万元亦违反了《反不正当竞争法》的规定。该法是特别法，应优先于民法通则适用。
被上诉人大北农公司未提交书面答辩。庭审中辨称，上诉人通威公司的上诉是对事实的歪曲，对法律认识的错误，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人通威公司南昌分公司同意通威公司的上诉意见。
上诉人通威公司二审提交了一份新证据，即在江西婺源购买的一袋景德镇大北农饲料有限公司生产的饲料，证明“大北农”是一个不特定的概念，并不针对被上诉人泰和大北农，被上诉人是自动对号入座。
被上诉人大北农公司质证认为，该证据过了举证期限，即使未过，真实性也无法确定，因为没有购买发票。而且该证据与本案也没有关联性，只能说明上诉人侵犯权利的范围更大。
通威公司南昌分公司二审也提交了一份新证据，即景德镇大北农饲料有限公司的一份产品标签，来源于养鱼户的饲料，生产日期是2005年6月28日（一审判决之后），说明通威公司南昌分公司散发的《通威养鱼技术指南》中“大北农”并未指明是泰和大北农。
被上诉人大北农公司质证意见为，大北农是一家集团公司，景德镇大北农、泰和大北农都是集团公司的独立法人。该标签与本案不具有关联性，该证据不属于二审新的证据。
本院认为，被上诉人大北农公司对证据的真实性及关联性提出了异议，上诉人通威公司及南昌分公司未能提交购物发票来证实该二份证据的真实性，故对该二份证据本院不予采信。
依据上诉和答辩，并经各方当事人当庭认可，本案二审的争议焦点是：1、通威公司的行为是否构成对大北农公司的商业信誉、商品声誉的侵害；2、如果构成侵权，通威公司是否应该对大北农公司公开赔礼道歉；3、如果构成侵权，一审判决赔偿10万元人民币的损失是否合理。
关于是否构成不正当竞争行为的问题。通威公司与大北农公司同属生产、经营鱼饲料的企业，属同业竞争者。在经营中双方应遵循诚实信用的原则，并遵守公认的商业道德。《中华人民共和国反不当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。通威公司的《通威养鱼技术指南》中出现涉及大北农的文字仅十余字，亦未明确指泰和大北农饲料公司，且基本照录了刘革文评价用料效果的原话，故主观上不存在故意捏造、散布虚伪事实的情形。通威公司引用刘革文的话，其来源是有一定的根据，但其是否反映客观事实，没有相关的证据证实。故上诉人《通威养鱼技术指南》中所描述的并非客观真实事实，而从相关行业的用户对这类信息的普遍认知要求来看，应当知道的是全面真实的客观事实，而通威公司将双方饲料的效果作了好与不好的简单比对，其提供的这种信息就整体而言并不能使客观事实得到全面真实的反映，内容的片面性使得该比对信息具有不真实性、虚伪性，客观上会对竞争对手的商品声誉产生不良影响。本案虽然大北农公司对二审证据的真实性及关联性提出了异议，但其在质证意见中已经认可了一个事实，即“大北农”是一家集团公司，景德镇大北农、泰和大北农及南昌大北农都是集团公司的下属独立法人。《通威养鱼技术指南》中所说的“大北农”未指名道姓说是被上诉人江西泰和大北农公司，但从本案一审各方认可的调查笔录上看，相关行业的经销商及养鱼户在谈到大北农饲料时，都没有特别说明是泰和大北农还是南昌大北农或景德镇大北农，即普遍认知的“大北农”是泰和大北农，所以本案“大北农”在吉安、新余等地相关用户中都知道是指泰和大北农。故虽然上诉人没有指名道姓，但客观上给相关行业的用户造成的影响来看具有较强的针对性。因此，上诉人认为“大北农”是一个不特定的概念、并没有针对被上诉人泰和大北农、未散布虚伪事实的上诉理由与事实不符，本院不予采信。作为通威公司这样具有很强实力的龙头企业应该注意到，其散发的《通威养鱼技术指南》中提到竞争对手大北农公司的饲料效果不好，对相关的养殖户会产生一定的影响，客观上会造成相关用户认为大北农产品质量不好的后果，对大北农公司的商誉必然造成一定的损害。故上诉人通威公司的行为主观上存在一定过失，客观上散布了虚伪事实且损害了竞争对手的商誉，构成了不正当竞争，对此上诉人应承担相应的民事责任。原审判决通威公司停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失是正确的，应予维持。上诉人认为其行为不构成不正当竞争，没有给大北农公司造成任何损害的上诉理由不能成立。
关于公开赔礼道歉的问题。消除影响、赔礼道歉应该与侵权行为的范围一致。本案上诉人的《通威养鱼技术指南》属内部技术资料并未公开发行，散发范围仅在自己的相关经营户，造成不良影响的范围较小，侵权情节较轻，书面赔礼道歉足以消除影响，原审判决在报纸上公开赔礼道歉欠妥，应予变更。
关于赔偿数额的问题。由于原审原告并未举证其损失，亦未查实原审被告的侵权获利，故酌定赔偿的数额应与本案实际情况相符。本案上诉人的《通威养鱼技术指南》是2003年11月散发的，大北农公司发现后双方进行了协商，协商未果后2004年5月7日大北农公司即向工商行政部门投诉，青山湖区工商行政管理局 2004年7月9日作出了行政处罚决定书。从侵权时间上看比较短，印数200份也很少，侵权范围也比较小，故原审判决赔偿10万元过高，本院酌情予以变更。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉安市中级人民法院（2005）吉中民二初字第4号民事判决第一项、第四项；
二、变更吉安市中级人民法院（2005）吉中民二初字第4号民事判决第二项为：通威股份有限公司于本判决生效后十五日内向江西泰和大北农饲料有限公司书面赔礼道歉（致歉内容需经本院审核，逾期不执行，将公开本判决主要内容，费用由通威股份有限公司负担）；
三、变更吉安市中级人民法院（2005）吉中民二初字第4号民事判决第三项为：通威股份有限公司赔偿江西泰和大北农饲料有限公司经济损失5万元，于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费5510元，财产保全费1500元，二审案件受理费5510元，共计12520元，由上诉人通威股分有限公司负担80%即10016元，被上诉人大北农公司负担20%即2504元。
U582679646
